BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 151/08 Verk374ndet am: 23. Juli 2009 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 651 a) Kaufrecht ist auf s344mtliche Vertr344ge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzu-stellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden, also auch auf Vertr344ge zwischen Unternehmern. b) Vertr344ge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder An-lagenteilen zum Gegenstand haben, sind nach Ma337gabe des 247 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. c) Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anla-genteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden. BGH, Urteil vom 23. Juli 2009 - VII ZR 151/08 - OLG N374rnberg LG Weiden i.d. OPf. - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich-ter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats und Kartellsenats des Oberlandesgerichts N374rnberg vom 17. Juni 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Nacherf374llung aus einem Ver-trag, in dem sich die Beklagte verpflichtete, die f374r die Errichtung einer Siloan-lage ben366tigten Bauteile herzustellen und zu liefern. Au337erdem begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet ist. 1 Die Kl344gerin hatte f374r einen Auftraggeber in Russland eine Siloanlage zur Einlagerung von Graspellets zu erstellen und auf einem von diesem zu errich-tenden Fundament zu montieren. Die Siloanlage besteht aus 14 unmittelbar 2 - 3 - nebeneinander befindlichen Boxen, die jeweils 6 Meter hoch, 20 Meter lang und 5 Meter breit sind. Die Boxen sind jeweils durch eine Dammwand voneinander getrennt, die aus mehreren St374tzen, zwischen denen Trapezbleche montiert sind, bestehen. Die f374r die Erstellung der Siloanlage erforderlichen Teile und Materialien bestellte die Kl344gerin am 2. M344rz 2004 einschlie337lich einer pr374ff344hi-gen Statik bei der Beklagten. Diese stellte die Teile (u.a. Dammw344nde, St374tzen und Zugstangen) her und lieferte sie an die Kl344gerin aus. Die Anlage wurde von der Kl344gerin in Russland errichtet. Zwischen den Parteien steht inzwischen nach Einholung eines Gutach-tens im selbst344ndigen Beweisverfahren au337er Streit, dass die von der Beklag-ten gelieferten Silozellen eine zu geringe Blechdicke aufweisen und deshalb nicht hinreichend beulsicher sind. 3 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der Revision, die das Berufungsgericht zur Kl344rung der Frage, ob 247 651 BGB au337erhalb von Verbrauchsg374tergesch344ften Anwendung findet, zugelassen hat, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag wei-ter. Sie macht geltend, auf das Vertragsverh344ltnis der Parteien sei entweder unmittelbar oder 374ber 247 651 BGB Kaufrecht anzuwenden. F374r die Kl344gerin habe daher gem344337 247247 377, 381 Abs. 2 HGB eine Untersuchungs- und R374gepflicht bestanden, der sie nicht nachgekommen sei. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. I. Das Berufungsgericht sieht das Vertragsverh344ltnis der Parteien als Werkvertrag an. Verpflichte sich ein Unternehmer dazu, eine bestimmte Sache herzustellen und an seinen Vertragspartner zu 374bereignen, sei Werkvertrags-recht und nicht Kaufrecht anzuwenden, wenn die Herstellung einer konkreten Sache den Schwerpunkt der Pflichten des Unternehmers bilde und daneben der f374r einen Kaufvertrag typische Warenumsatz in den Hintergrund trete. Einer Herstellungsverpflichtung komme besonderes Gewicht zu, wenn sie ganz we-sentlich von geistigen Planungs-, Konstruktions- und Implementierungsleistun-gen begleitet oder gepr344gt sei. Das sei regelm344337ig der Fall, wenn der Unter-nehmer die Verpflichtung 374bernehme, eine technisch komplexe Sache eigens f374r die im Wesentlichen funktional definierten Bed374rfnisse des Bestellers zu konzipieren und herzustellen. Eine solche Verpflichtung habe die Beklagte 374bernommen. Sie habe auf der Grundlage der von der Kl344gerin erfolgten Anga-ben zur Abmessung des Objekts und dessen Verwendungszwecks eine Siloan-lage zu projektieren und zu liefern gehabt, wobei die Dimensionierung der ein-zelnen Bauteile nach Ma337gabe der Berechnungen des von der Beklagten be-auftragten Statikers vorgenommen worden sei. 247 651 BGB finde auf die zwi-schen den Parteien getroffene Vereinbarung keine Anwendung. Diese Vor-schrift sei einschr344nkend auszulegen, um die rechtliche Einordnung gewerbli-cher Liefervertr344ge au337erhalb des Endkundenvertriebs weiterhin sachgerecht 6 - 5 - danach vornehmen zu k366nnen, wo der Schwerpunkt der vertraglichen Leistun-gen liege. Sie erfasse den hier in Rede stehenden Umsatz von Investitionsg374-tern au337erhalb des Endkundenvertriebs nicht. II. 7 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Nach 247 651 BGB finden auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustel-lender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vor-schriften 374ber den Kauf Anwendung. Soweit es sich dabei um nicht vertretbare Sachen handelt, ordnet 247 651 Satz 3 BGB die Anwendung der 247247 642, 643, 645, 649, 650 BGB mit der Ma337gabe an, dass an die Stelle der Abnahme der nach 247247 446, 447 BGB ma337gebliche Zeitpunkt des Gefahr374bergangs tritt. Werkvertragsrecht tritt insoweit also nur erg344nzend neben das Kaufrecht und nicht verdr344ngend an dessen Stelle. 8 Die Voraussetzungen dieser durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) neu gefassten Vor-schrift liegen vor. Die Beklagte hat mit der Kl344gerin einen Vertrag geschlossen, in dem sie sich zur Lieferung von noch herzustellenden Teilen einer Anlage verpflichtet hat. 9 1. Diese Teile sind entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bewegliche Sachen im Sinne des 247 651 BGB. 10 a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob der Begriff der beweglichen Sache im Sinne des 247 651 Satz 1 BGB nach sachenrechtlichen Kriterien des nationalen Rechts zu ermitteln ist. Dagegen werden besonders im Hinblick auf 11 - 6 - die Errichtung von Bauwerken, die als Scheinbestandteile von Grundst374cken zu bewerten sind, Bedenken erhoben. Daher k366nnte einer Auslegung der Vorzug zu geben sein, die sich am nat374rlichen Sprachgebrauch unter Ber374cksichtigung tats344chlicher Abgrenzungskriterien orientiert. F374r eine sich am nat374rlichen Sprachgebrauch orientierende Betrachtung spricht, dass mit 247 651 BGB auch die Richtlinie 1999/44/EG des Europ344ischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsg374terkaufs und der Ga-rantien f374r Verbrauchsg374ter (Verbrauchsg374terkaufrichtlinie) umgesetzt werden sollte (Begr374ndung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 14/6040, S. 268). Verbrauchsg374ter im Sinne dieser Richtlinie sind bewegliche k366rperliche Ge-genst344nde mit Ausnahme von bestimmten, n344her bezeichneten G374tern, Art. 1 Abs. 2 lit. b) Verbrauchsg374terkaufrichtlinie. Anhaltspunkte daf374r, dass der auto-nom auszulegende Begriff des beweglichen k366rperlichen Gegenstandes nach Kriterien des nationalen deutschen Sachenrechts zu beurteilen ist, sind nicht ersichtlich (vgl. Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, 247 651 Rdn. 17; Thode, NZBau 2002, 360, 362; Voit, BauR 2009, 369, 370; Sienz, BauR 2002, 181, 191; Preussner, BauR 2002, 231, 241; Konopka/Acker, BauR 2004, 251, 253; Nitschke, BauR 2004, 1340, 1341; Leistner, JA 2007, 81, 82; Metzger; AcP 204 (2004) 231, 245, 254). Nach jeder in Betracht kommenden Auslegungsm366glichkeit hatte die Be-klagte bewegliche Sachen zu liefern. Die Beklagte schuldete lediglich die Anlie-ferung der Anlagenteile, so dass sie keine feste Verbindung mit einem Grund-st374ck herzustellen hatte. 12 b) Der Einordnung als bewegliche Sache im Sinne des 247 651 BGB steht nicht entgegen, dass die Anlagenteile dazu bestimmt waren, zu einer Anlage zusammengesetzt und dann auf einem Grundst374ck fest installiert zu werden. Ma337geblich ist, ob die Sachen im Zeitpunkt der Lieferung beweglich sind 13 - 7 - (Schumann, ZGS 2005, 250, 251 m.w.N.; Rudolph, Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gem344337 247 651, S. 82 ff.). 14 Vertr344ge, die allein die Lieferung von herzustellenden Bau- oder Anla-genteilen zum Gegenstand haben, sind gem344337 247 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen (Dauner-Lieb/Langen-Raab, Schuldrecht Teilband 2, 247 651 Rdn. 14; Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, Privates Baurecht, 247 651 Rdn. 28; Leupertz, BauR 2006, 1648 f.; Voit, BauR 2009, 369, 370). Inwieweit etwas an-deres gilt, wenn der Lieferant eine Verpflichtung zum Einbau der Teile in ein Bauwerk eingegangen ist oder die Teile selbst nach den von der Rechtspre-chung aufgestellten Kriterien als Bauwerk zu beurteilen sind, ist hier nicht zu kl344ren. Soweit erwogen wird, die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen nicht nach Kauf-, sondern nach Werkvertragsrecht zu beurteilen, wenn sie zum Einbau in Bauwerke bestimmt sind (Mankowski, MDR 2003, 854, 856; Schudnagies, NJW 2002, 396, 398; Ulbrich/Ulbrich, Festschrift f374r Thode, S. 149, 157), kann dem nicht n344her getreten werden. F374r eine solche, sich an der Zweckbestimmung der beweglichen Sache orientierende Einschr344nkung ergeben sich weder nach nationalem deutschem Recht noch aus der Verbrauchsg374terkaufrichtlinie Anhaltspunkte (Rudolph, aaO, S. 82 ff.). Unma337-geblich ist, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach altem Recht Vertr344ge 374ber die Lieferung von unvertretbaren Sachen, die erkennbar f374r ein Bauwerk bestimmt waren, nach Werkvertragsrecht beurteilt hat (BGH, Urteil vom 27. M344rz 1980 - VII ZR 44/79, BauR 1980, 355). Denn die Einordnung als Werkvertrag beruhte auf der Anwendung des nicht mehr ma337geblichen, durch die Neufassung des 247 651 BGB 374berholten Rechts. Ebenfalls ohne jede Bedeu-tung ist entgegen der Auffassung der Revision, dass diese Vertr344ge und auch solche Vertr344ge, bei denen ein Handwerker Werkleistungen an beweglichen 15 - 8 - Sachen erbrachte, die - wie ihm bekannt war - in ein bestimmtes Bauwerk ein-gebaut werden sollten, als Vertr344ge 374ber Arbeiten 204bei Bauwerken223 im Sinne des 247 638 BGB a.F. angesehen wurden (BGH, aaO; Urteil vom 12. Oktober 1978 - VII ZR 220/77, BGHZ 72, 206, 209; Urteil vom 26. April 1990 - VII ZR 345/88, BauR 1990, 603, 604 = ZfBR 1990, 222). Es ist zwar richtig, dass dabei die sachenrechtliche Zuordnung nach altem Recht keine Rolle spielte, sondern allein auf die Zweckbestimmung der Leistung abgestellt wurde. Das l344sst je-doch keinerlei R374ckschl374sse auf die Frage zu, unter welchen Voraussetzungen bewegliche Sachen im Sinne des 247 651 BGB anzunehmen sind. c) Allerdings hat die Ankn374pfung an den Begriff der beweglichen Sache in der Literatur erhebliche Kritik erfahren, soweit sie sich auf Vertr344ge im Zu-sammenhang mit der Errichtung von Bauwerken auswirkt. Dem Gesetzgeber, der die 304nderung des 247 651 BGB auch mit der durch das Gesetz zur Moderni-sierung des Schuldrechts vorgenommenen Angleichung von Werk- und Kauf-vertragsrecht begr374ndet hat (BT-Drucks. 14/6040, S. 268), wird vorgeworfen, er habe nicht s344mtliche Aspekte bei der Unterscheidung zwischen Werkvertrag und Kaufvertrag ber374cksichtigt (Thode, NZBau 2002, 360, 361 f.; Mankowski, MDR 2004, 854 ff., Schudnagies, NJW 2002, 396, 398; Ott, MDR 2002, 361, 363 ff.; Leistner, JA 2007, 81 ff.; Konopka/Acker, BauR 2004, 251 ff.; Sienz, BauR 2002, 181, 190 f.). Diese Kritik vermag nichts daran zu 344ndern, dass der Wille des Gesetzgebers eindeutig dahin geht, diejenigen Werklieferungsvertr344-ge, die nach altem Recht noch dem Werkvertragsrecht unterstellt waren, nun-mehr als Kaufvertr344ge einzuordnen, was auch mit einer Angleichung an das UN-Kaufrecht begr374ndet worden ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 268). Dieser Wille ist durch die unmissverst344ndliche Formulierung des Gesetzes ausreichend zum Ausdruck gekommen. Das Gesetz kann nicht unter Hinweis darauf umgangen werden, dass die alte Rechtslage vermeintlich zu angemessenen Ergebnissen gef374hrt hat (so auch Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, aaO, Rdn. 28). 16 - 9 - Auch ist ohne jede Bedeutung, dass die Vertr344ge 374ber die Lieferung von Bautei-len in der Begr374ndung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts nicht erw344hnt werden (vgl. Mankowski, aaO). Selbst wenn der Gesetzgeber diese Vertr344ge nicht vor Augen gehabt haben sollte, 344ndert das nichts an seinem Wil-len, allein die Beweglichkeit der Sache als neues Abgrenzungskriterium einzu-f374hren. Eine teleologische Reduktion des 247 651 BGB, die die Vertr344ge 374ber die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen, die f374r den Einbau in ein Bau-werk vorgesehen sind, von seinem Geltungsbereich ausnimmt, ist schon des-halb nicht veranlasst, weil das mit der Verbrauchsg374terkaufrichtlinie nicht zu vereinbaren w344re. Es ist nicht erkennbar und wird auch von keiner Seite geltend gemacht, dass Vertr344ge 374ber die Lieferung von Bauteilen vom Geltungsbereich dieser Richtlinie im Hinblick darauf ausgenommen sein sollten, dass die Teile sp344ter in ein Bauwerk eingef374gt werden (Rudolph, Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht, S. 68, 84). Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass die von der Literatur angef374hr-ten Wertungswiderspr374che systematisch in der Regelung des 247 651 Satz 1 BGB angelegt sind (Rudolph, aaO). Es mag als Wertungswiderspruch empfun-den werden, dass ein Vertrag mit demjenigen, der die Errichtung des Bauwerks schuldet und dazu die Bauteile herstellt und anliefert, nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist, w344hrend ein Vertrag mit demjenigen, der die Bauteile herstellt und lediglich anliefert, grunds344tzlich nach Kaufrecht zu beurteilen ist. Dieser vermeintliche Wertungswiderspruch ist jedoch allgemein in 247 651 BGB ange-legt, weil die Anwendung von Kaufrecht auf im Kern erfolgsbezogene Vertr344ge angeordnet und vom Gesetzgeber in der Meinung akzeptiert worden ist, Kauf- und Werkvertragsrecht unterschieden sich nicht wesentlich. Das mag anders gesehen werden k366nnen, 344ndert aber nichts an der Entscheidung des Gesetz-gebers. Gleiches gilt f374r die zun344chst bestehenden Schwierigkeiten der Ver-tragsgestaltung, die durch eine vertragstypologische Einordnung entstehen, die 17 - 10 - sich von einer auf erfolgsbezogene Vertr344ge passenden Typologie entfernt (vgl. Schumann, ZGS 2005, 250, 251). 18 3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, 247 651 BGB sei nicht anwend-bar, weil die Beklagte wesentliche Planungsleistungen erbracht habe und in diesem Fall die Vorschrift den hier in Rede stehenden Umsatz von Investitions-g374tern au337erhalb des Endkundenvertriebs nicht erfasse. a) Kaufrecht ist auf s344mtliche Vertr344ge mit einer Verpflichtung zur Liefe-rung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden (BT-Drucks. 14/6040, S. 268), also auch auf solche Vertr344ge zwischen Unter-nehmern. Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts sollte nicht nur die Verbrauchsg374terkaufrichtlinie umgesetzt werden. Vielmehr hat der Gesetz-geber einen Mangel der alten Rechtslage beseitigen wollen, den er in der Un-terscheidung zwischen der Herstellung und Lieferung von vertretbaren und un-vertretbaren Sachen mit einer un374bersichtlichen Verweisung auf einzelne Vor-schriften des Kauf- und Werkvertragsrechts gesehen hat. Der Gesetzgeber wollte eine starke Vereinfachung des Rechts 374ber die Werklieferung, die f374r s344mtliche Vertr344ge der in 247 651 BGB bezeichneten Art gelten soll (BT-Drucks. 14/6040, S. 267 f.). 19 Dem Gesetz kann keine Beschr344nkung derart entnommen werden, dass lediglich Vertr344ge 374ber die Lieferung von typischen Masseng374tern oder zum Verbrauch bestimmten G374tern erfasst sein sollten (so aber Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., 247 651 Rdn. 5). Der Wortlaut des 247 651 BGB und die dargestell-ten Motive geben daf374r nichts her. Die Beschr344nkung l344sst sich auch nicht aus einer autonomen Auslegung der Verbrauchsg374terkaufrichtlinie entnehmen, die f374r die Auslegung des Gesetzes bei einer Lieferung an einen Verbraucher zu ber374cksichtigen w344re. Die Verbrauchsg374terkaufrichtlinie findet allerdings nur auf 20 - 11 - Vertr344ge Anwendung, die die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsg374ter an Verbraucher zum Gegenstand haben. Daraus ergibt sich jedoch ausweislich der Richtlinie keine Einschr344nkung der dargestellten Art. Denn Verbrauchsg374ter sind gem344337 Art. 1 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie bewegliche k366rperliche Gegenst344nde mit Ausnahme der dort benannten Gegenst344nde. Eine weitere Einschr344nkung enth344lt die Legaldefinition der Richtlinie nicht. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Verfahren zur Richtlinie (vgl. Rudolph, aaO, S. 67). Insbesondere liegt kein Anhaltspunkt daf374r vor, dass die schwierige Abgren-zung von typischen Massengesch344ften oder zum Verbrauch bestimmten G374tern von anderen G374tern in irgendeiner Weise durch die Richtlinie er366ffnet sein soll-te. Auch nach Sinn und Zweck der Richtlinie ist eine Einschr344nkung auf typi-sche Masseng374ter oder zum Verbrauch bestimmte G374ter nicht veranlasst. Denn die Vereinheitlichung des Verbraucherschutzes mit den damit verbundenen Schutzgarantien der Richtlinie ist bei allen Verbrauchergesch344ften geboten. Von dem Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts erfasst bleiben damit ausweislich der Begr374ndung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisie-rung des Schuldrechts im Wesentlichen die Herstellung von Bauwerken, reine Reparaturarbeiten und die Herstellung nicht-k366rperlicher Werke, wie zum Bei-spiel die Planung von Architekten oder die Erstellung von Gutachten (BT-Drucks. 14/6040, S. 268). 21 b) Das alles stellt das Berufungsgericht nicht in Frage. Es meint vielmehr auf der Grundlage einer in der Literatur vertretenen Meinung zur Einordnung von Vertr344gen zwischen Unternehmern 374ber die Lieferung eines herzustellen-den typischen Investitionsgutes Werkvertragsrecht anwenden zu m374ssen. In der Literatur wird geltend gemacht, 247 651 BGB sei nicht anzuwenden, wenn der Vertrag zwischen Unternehmern 374ber die Lieferung eines herzustellenden typi-schen Investitionsgutes andere zus344tzliche wesentliche Leistungen enthalte, zu 22 - 12 - denen etwa Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpassungsleistungen gez344hlt werden. Dabei sind vor allem Leistungen im Zusammenhang mit der Lieferung von in den Produktionsprozess einzupassenden Maschinen oder In-dustrieanlagen oder Projektvertr344ge im Mittelpunkt der Diskussion (vgl. Leistner, JA 2007, 81, 88; Metzger, AcP 204 (2004), 231, 232 f.; Schumann, ZGS 2005, 250; Bamberger/Roth/Voit, BGB, 2. Aufl., 247 651 Rdn. 12; Lapp in jurisPK-BGB, 3. Aufl., 247 651 Rdn. 1). Seien diese Leistungen f374r den Gesamter-folg des Vertrages von wesentlicher Bedeutung, bildeten sie den Schwerpunkt des Vertrages (M374nchKomm-Busche, BGB, 5. Aufl., 247 651 Rdn. 31) oder g344ben ihm das Gepr344ge (Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., 247 651 Rdn. 4), so sei Werk-vertragsrecht anwendbar. Werkvertragsrecht sei auch dann anwendbar, wenn ein Prototyp einer Maschine entwickelt werde, weil die daf374r erforderliche geis-tige Leistung den Schwerpunkt des Vertrages bilde, w344hrend die Maschine selbst nur das Substrat dieser Leistung sei (Staudinger/Peters/Jacoby (2008), 247 651 Rdn. 8, 16; Palandt/Sprau, aaO). b) Der Senat muss nicht entscheiden, ob in den dargestellten F344llen 247 651 BGB nicht anwendbar ist. Denn ein solcher Fall liegt entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts nicht vor. 23 Allerdings geht auch der Senat davon aus, dass die Beklagte im vom Be-rufungsgericht festgestellten Umfang Planungsleistungen 374bernommen hat. Die dagegen gerichteten Verfahrensr374gen der Kl344gerin hat er gepr374ft, jedoch nicht f374r durchgreifend erachtet, 247 564 Satz 1 ZPO. 24 Jedoch sind die Leistungen der Beklagten nicht von solchem Gewicht, dass die Anwendung des Werkvertragsrechts gerechtfertigt w344re. Das Beru-fungsgericht verkennt die Bedeutung der Planungsleistung im Anwendungsbe-reich des 247 651 BGB. Danach k366nnen solche Planungsleistungen, die als Vor- 25 - 13 - stufe zu der im Mittelpunkt des Vertrages stehenden Lieferung herzustellender Anlagenteile anzusehen sind, der Beurteilung des Vertrages nach den Vor-schriften 374ber den Kauf regelm344337ig nicht entgegenstehen. W344re es anders, w374rde die Vorschrift des 247 651 BGB weitgehend leer laufen, denn jeder Herstel-lung geht eine gewisse Planungsleistung voraus (Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, aaO, 247 651 Rdn. 49; Motzke, in Bautr344ger-, Bau- und Maklervertrag in der Praxis der Wohnungsunternehmen und Immobilienverwal-tungen, S. 22). Eine Ausnahme kann deshalb allenfalls dann gelten, wenn die Planungsleistung so dominiert, dass sie den Schwerpunkt des Vertrages bildet und deshalb die Anwendung des Werkvertragsrechts erfordert. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn es bei der Beauftragung im Wesentlichen um die all-gemein planerische L366sung eines konstruktiven Problems geht. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die von der Beklagten zu lie-fernde pr374ff344hige Statik sollte als Grundlage f374r die von dem Kunden der Kl344ge-rin auszuf374hrenden Erd- und Betonarbeiten dienen. F374r die Beklagte war sie dazu bestimmt, ausreichend dimensionierte Bauteile aus ihrem Sortiment f374r die von der Kl344gerin an deren Abnehmer zu liefernde Siloanlage zusammenzu-stellen. Schwerpunkt des Vertrags war damit nicht eine allgemein planerisch und konstruktiv zu ermittelnde Probleml366sung f374r die Lagerung von Graspellets, sondern die Lieferung ausreichend dimensionierter Bauteile zur Erstellung einer den Anforderungen der Kl344gerin entsprechenden Siloanlage. Dies ergibt sich mittelbar - und nicht ausschlaggebend - auch aus der von den Parteien getrof-fenen Preisvereinbarung. Danach wurden f374r die pr374ff344hige Statik nur 1.500 200 netto berechnet, f374r die zu liefernden Bauteile dagegen 166.500 200 zuz374glich Mehrwertsteuer. 26 - 14 - III. 27 Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen. Dieses wird nunmehr zu pr374fen haben, ob die Kl344gerin ihrer Untersuchungs- und R374gepflicht gem344337 247 381 Abs. 2, 247 377 HGB rechtzeitig nachgekommen ist. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Weiden i.d. OPf., Entscheidung vom 19.11.2007 - HKO 21/07 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 17.06.2008 - 1 U 148/08 -
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