BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 1 51 / 12 v om 4 . Jul i 20 13 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4 . Ju l i 20 13 durch d ie Vorsi t- zende Richter in Dr. Stresemann , d en Richter Dr. Czub , die Richterinnen Dr. Brückner und Wei nland und den Richter Dr. Kazele beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 8 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 8 . Ju n i 20 12 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsb e- schwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert d e s Beschwerdeverfahren s beträgt 186 . 553 , 1 8 Gründe: I. Die Eltern der Klägerin und des Streithelfers der Beklagten beste llten zwischen 1954 und 1964 insgesamt sechs Grundschulden auf einem ihnen g e- Zinsen . Sie übernahmen zu gleich für die Grundschuldbeträge die persönliche Haftung und unterwarfen sich weg en der Ansprüche der sofortigen Zwangsvol l- streckung in ihr Vermögen. Inhaber aller dieser Ansprüche wurde später die Kreissparkasse S . (im Folgenden: Zedentin). Der Vater der Klägerin und des Streithelfers (im Folgenden: Vater) grü n- dete im Jahr 19 95 eine Familienstiftung (im Folgenden: Stiftung), deren Vo r- 1 2 - 3 - stand der Streithelfer war. Die Stiftung nahm 1996 und 1997 drei Darlehen auf, die u.a. durch die o.g. Grundschulden abgesichert wurden. N ach dem Tod des Vaters im Jahr 2001 schlug der Streithelfe r die Erbschaft aus; die Klägerin wu r- de als Alleinerbin des Vaters Eigentümerin des mit den Grundschulden belast e- ten Grundstücks. Im Jahre 2005 schlossen die Stiftung, der Streithelfer und die Klägerin mit der Zedentin einen Vertrag über ein Darlehen mit einem Nettokreditbetrag von 22,9 Mio Japanischen Yen, mit dem die im Jahre 1997 aufgenommenen Darlehen abgelöst wurden. Als Sicherheiten dienten neben Grundschulden auf einem Grundstück der Stiftung auch die auf dem Grundstück der Klägerin la s- tenden Grund schulden. Die Klägerin unterzeichnete zur selben Zeit eine form u- larmäßige Zweckerklärung , nach der die vorgenannten Grundschulden der S i- cherung aller bestehenden und künftigen Forderungen der Zedentin gegen die Stiftung, den Streithelfer und die Klägerin d ienen sollten. Über das Vermögen des Streithelfers wurde im Januar 2007 das Inso l- venzverfahren eröffnet. Der Streithelfer machte danach Ausgleichsansprüche gegen die Klägerin in Höhe von einem Drittel der von der Stiftung auf die Darl e- hen gezahlten Zins - und Tilgungsleistungen geltend, die die Klägerin zurüc k- wies. Mehrere Klagen der Stiftung gegen die Klägerin, sie von den Verpflic h- tungen aus den im Jahre 2005 aufgenommenen Darlehen freizustellen, blieben ohne Erfolg. Der Fremdwährungskredit wurde im Febr uar 2009 durch einen abgelöst . Die Klägerin weigerte sich, den g e- änderten Darlehensvertrag zu unterzeichnen , den die Zedentin im Mai 2009 kündigte . Im November 2009 löste die Beklagte, die Lebensgefährtin des Streithe l- fers , sämtliche Darlehensverbindlichkeiten der Stiftung, des Streithelfers und 3 4 5 - 4 - der Klägerin gegenüber der Zedentin ab. Diese trat an die Beklagte die Darl e- hens ansprüche sowie alle Sicherheiten ab. Nach Umschreibung der Vollstr e- ckungsklauseln auf die Beklagte a ls Gläubigerin und die Klägerin als Schuldn e- rin leitete die Beklagte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Klägerin ein. Die Klägerin hat eine Vollstreckungsgegenklage mit dem Ziel erhoben, die Zwangsvollstreckung aus den Urkunden über die Bestellung d er Grund - schulden für unzulässig zu erklären. Das Landgericht hat die Klage abge - wiesen; das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision will die Beklagte in einem Revisionsverfahren die Wiederherstellun g der erstinstanzlichen Entscheidung erreichen. II. D as angefochtene Berufungsurteil ist auf die Nichtzulassungsbeschwe r- de der Beklagten aufzuheben , weil das Berufungsgericht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheb licher Weise ver - letzt hat. 1. Die in Art. 103 Abs. 1 GG normierte Gewährleistung stellt eine Aus - prägung des Rechtsstaatsgedankens für das gerichtliche Verfahren dar (BVerf G E 55, 72, 93). Rechtliche Hinweise müssen danach unter Berücksicht i- gung der Par teien in ihrer konkreten Situation so erteilt werden, dass es den Parteien auch tatsächlich möglich ist, Einfluss auf das Verfahren und sein E r- gebnis zu nehmen, sie also nicht gehindert sind, rechtzeitig ihren Sachvortrag zu ergänzen (BVerfGE 84, 188, 190 und 86, 133, 144). Dem Inhalt des Verfa h- rensgrundrechts entnimmt der Bundesgerichtshof daher in ständiger Rech t- sprechung, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen darf, von dem Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, w enn dieses in 6 7 8 - 5 - einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und auf Grund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (Senat, Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 15. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW - RR 2006, 937, Rn. 4 mwN). Der Berufungsbeklagte darf darauf vertrauen, dass ihn das Berufungsgericht, wenn es in der tatsächl i- chen oder rechtlichen Würdigung dem Erstrichter ni cht folgen will, darauf hi n- weist, und zwar so rechtzeitig, dass darauf noch vor dem Termin zur mündl i- chen Ver handlung reagiert werden kann ( vgl. BVerfG, NJW 2003, 2524 und Senat, Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, aaO). 2. Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es d as Vorbringen der Beklagten zu den Absprachen zwischen dem Streithelfer und dem Vater über die Übernahme der Darlehensverbindlichkeiten nach § 525 Satz 1 i.V.m. § 296a Satz 1 ZPO zurück gewiesen hat . Diesen Vo rtrag hätte es berücksichti gen müssen, selbst wenn es sich dabei um neues Vorbringen der Beklagten in einem nachgereichten Schriftsatz handelte, der von dem durch Schriftsatznachlass nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Recht zur Replik auf ein nicht rechtzeit ig vor dem Termin vorgebrachtes Vorbringen der Klägerin nicht mehr gedeckt war. a) De m steht nicht entgegen, dass d ie Beklagte nicht von sich aus vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung weitere Tatsachen zur Wider - legung des von der Klägerin da rzulegenden und zu beweisenden Rechtsmis s- brauch vorgetragen hat. Hierzu war s ie nicht verpflichtet, da das erstinstanzl i- che Gericht die Vollstreckungsgegenklage unter anderem mit der Begründung abgewiesen hat, ein aus dem Innenverhältnis der Darlehensnehme r untere i- nander begründete r Einwand eines Rechtsmissbrauchs der Klägerin bei der Durchsetzung der von der Zedentin (Sparkasse) an die Beklagte abge t retene n 9 10 - 6 - Anspr ü ch e sei unerheblich . Daher musste die Beklagte dazu zunächst nichts weiter vortragen. Hierzu w ar sie - wie vorstehend ausgeführt - erst auf Grund des Hinweises des Berufungsgerichts gehalten , dass es die Rechtslage in di e- sem Punkt anders als das erst instanzliche Gericht beurteil e und de r Einwand der Klägerin , dass die Beklagte die abgetretenen Rec hte rechtsmissbräuchlich geltend mache, begründet sein könne . b) Dieser Hinweis ist jedoch erst in der mündlichen Verhandlung vom 19. April 2012 erteilt worden . Das war zu spät , weil die Beklagte so nicht mehr rechtzeitig vor dem Termin auf die abweiche nde Beurteilung der Rechtslage durch das Berufungsgericht reagieren konnte. c) Das Berufungsgericht hätte danach das Vorbringen in dem nachge - reichten Schriftsatz nicht zurückweisen dürfen, sondern berücksichtigen müs - sen. Reagiert nämlich eine Partei - wie hier die Beklagte - auf das nicht or d- nungsgemäße, weil gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende V orgehen des B e- rufungsgerichts, indem sie einen nicht nachgelassenen Schriftsatz einreicht, so muss das Berufungsgericht das darin enthaltene neue Vorbringen b erück - sichtigen und - wenn es sich als entscheidungserheblich darstellt - die münd - liche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wiedereröffnen (vgl. BGH, U r- teil vom 28. Oktober 1999 - IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143 und vom 18. September 2006 - II ZR 10/ 05, NJW - RR 2007, 412 Rn. 4). Dies gilt entgegen der Ansicht der Erwiderung auch dann, wenn die Pa r- tei auf den erst in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis nicht in der angemessenen Weise reagiert, dass sie nach § 139 Abs. 5 ZPO eine Schrif t- satzf rist beantragt, weil ihr eine sofortige Erklärung zu dem gerichtlichen Hi n- weis nicht möglich ist . D ie durch § 139 Abs. 5 ZPO eröffnete Befugnis der von einem verspäteten Hinweis des Gerichts überraschten Partei, sich weiteren 11 12 13 - 7 - Vo r trag vorzubehalten, führt n icht dazu, dass eine Verletzung des Verfahren s- grundrechts nach Art. 103 Abs. 1 GG zu verneinen wäre. Das Berufungsgericht kann nämlich , wenn es einen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung e r- teilt , nicht erwarten, dass die Partei die rechtlichen Konseq uenzen des Hinwe i- ses sofort in vollem Umfang überblickt und entsprechend prozessual angeme s- sen zur Wahrung ihrer Rechte reagiert . Deshalb stellt es einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar, wenn das Berufungs gericht die Wiedereröffnung der mündlichen Ve rhandlung ablehnt und damit das in einem nachgereichten Schriftsatz enthaltene Vorbringen nicht mehr zur Kenntnis nimmt ( BGH, Urteil vom 18. September 2006 - II ZR 10/05, NJW - RR 2007, 412 f. Rn. 6). a a) Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht das unter Beweis g e- st e llte Vorbringen der Beklagten , wonach zwischen dem Vater und dem Strei t- helfer vereinbart worden sei , dass der Vater (und nach seinem Tod die Klägerin als Erbin ) die Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Zedentin übernehme n werde , wenn der Streithelfer auf die Erbschaft verzichte und die Klägerin dadurch Alleinerbin werde. D er Vater habe dem Streithelfer auch eine Vol l- macht unter Befreiung von den Beschränkungen in § 181 BGB erteilt, um diese Wirkungen herbeiführen zu können. Vorgetrage n ist zudem , dass die Klägerin - nachdem sie auf Grund der Erbausschlagung des Streithelfers Allein erbin g e- worden war - in Anerkennung des Willens des Vaters, sich gegenüber der Gläubigerin (Zedentin) ausdrücklich damit einverstanden erklärt habe, die St i f- tung und den Streithelfer aus der Haftung für die Darlehensverbindlichkeiten zu entlassen. b b ) Dieses Vorbringen ist auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverh alts entscheidungs erheblich. Zwar wäre eine Vereinbarung zwischen dem Vater und de m Streithelfer über einen Erbverzicht nach § 2348 BGB i.V.m. § 125 Satz 1 BGB wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Form nichtig, wenn 14 15 - 8 - man davon ausginge, dass auch die Verpflichtung (und nicht nur der Erbve r- zicht als solcher) der notariellen Beurkundung bedarf (KG, OLGZ 1974, 263, 265; OLG Köln, ZEV 2011, 384, 386: Keller, ZEV 2005, 229, 231; aA Kuchinke, NJW 1983, 2358, 2359 ). D er Bundesgerichtshof hat diese Rechtsfrage bisher offen gelassen (vgl. Senat, Urteil vom 4. Juli 1962 - V ZR 14/61, BGHZ 37, 319 , 328; BGH, Urteile vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 242/94, NJW 1996, 1062, 1065 und vom 7. Dezember 2011 - IV ZR 16/11, NJ W - RR 2012, 332, 333 f. Rn. 15). Sie bedarf auch hier keiner Entscheidung. Selbst wenn die Vereinbarungen zwischen dem Vater und dem Streithe l- fer wegen Nichteinhaltung der für die Vereinbarung einer Verpflichtung zum Erbverzicht vorgeschriebenen Form insgesamt nichtig gewesen sein sollten, stellte sich die Geltendmachung der Rechte aus den Urkunden über die Beste l- lung der Grundschulden durch die Beklagte nicht als eine missbräuchliche u n- zulässige Rechtsausübung dar, mit der der Stiftung ein ihr nicht zustehende r finanzielle r Vorteil zum Schaden der Klägerin verschaff t werden soll. Denn die Klägerin hätte durch die Ausschlagung der Erbsch aft einen Vermögenszuwachs in der durch die Vereinbarung mit dem Vater begründete n E r wartung des Streithelfers erhalten, dass die Klägerin mit dem Anfall der Erbschaft auch die durch die Grundschulden auf ihrem Grundstück gesicherten Darlehensverbin d- lichke iten übernehmen werde . Dann stellt es keinen Rechtsmissbrauch dar, wenn nunmehr die Beklagte als Lebensgefährtin des Streithelfers aus den z e- dierten Grundschulden gegen die Klägerin vorgeht, nachdem die se sich nicht mehr an die jenigen Ab reden gebunden fühlt , auf denen die Erbausschlagung durch den Streithelfer beruhte . Vor dem Hintergrund der behaupteten Abspr a- che wäre jedenfalls die Grundlage für die allein auf d i e Auszahlung der Darl e- hen an die Stiftung gestützte Annahme des Berufungsgerichts entfalle n, dass die Verfolgung der Rechte aus den Unterwerfungserklärungen durch die B e- klagte deshalb rechtsmissbräuchlich sei, weil im Innenverhältnis der Da r l ehen s- 16 - 9 - nehmer untereinander nur die Stiftung zur Rückzahlung der Darlehen verpflic h- tet gewesen s ei. 3. Das Berufungsgericht wird sich daher in der neuen Verhandlung mit diesem Vorbringen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auseinandersetzen müssen. Stresemann Czub Brückner Weinland Kazele Vorinstanzen: LG Saarbrücken, Entscheidung vom 06.09.2010 - 6 O 608/09 - OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 0 8.06.2012 - 8 U 426/10 - 12/11 - 17
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