ECLI:DE:BGH:2018:130318UVIZR151.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 151/17 Verkündet am: 13. März 2018 Olovcic Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VVG § 78 Abs. 1 und 2, § 86 Abs. 1 a) Ist das identische Interesse gegen die identische Gefahr mehrfach haf t- pflichtversichert, liegt ein Fall des § 78 Abs. 1 Alt. 2 VVG vor, der zu e i- nem Innenausgleich zwischen den Haftpflichtversicherern führt. D ies gilt auch dann, wenn sich die Mehrfachversicherung nur für eine Schnit t- menge bestimmter Tätigkeiten (hier: ambulante Vorbereitungsmaßna h- men eines Arztes in niedergelassener Tätigkeit für eine spätere station ä- re operative Behandlung als Honorararzt) erg ibt (Teilidentität von Int e- resse und Gefahr). b) Der Innenausgleich zwischen den Versicherern gemäß § 78 Abs. 1 und 2 VVG hat grundsätzlich Vorrang vor einem Regress gegen den Versiche r- ten nach § 86 Abs. 1 VVG. BGH, Urteil vom 13. März 2018 - VI ZR 151/17 - OLG Naumburg LG Dessau - Roßlau - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vo m 13. März 2018 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter innen von Pentz und Dr. Roloff sowie die Richter Dr. Klein und Dr. Allgaye r für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 24. März 2017 wird zurüc k- gewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: D er klagende Haftpflichtversicher er nimmt den beklagten Arzt aus übe r- gegangenem Recht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VVG) ein es bei ih m versicherten Kra n- kenhaus es auf Gesamtschuldnerausgleich in Anspruch. Der Beklagte ist Neurochirurg und praktiziert sowohl als niedergelass e- ner Facharzt in eigener Praxis als auch als Honorararzt i n dem Krankenhaus G. Das Krankenhaus ist bei der Klägerin haftpflichtversichert. Nach dem zwischen dem Beklagten und dem Krankenhaus geschlossenen Honorararztvertrag vom 25. August 2009 und einer entspr echenden Deckungsvereinbarung zwischen dem Krankenhaus und der Klägerin erstreckt sich die Haftpflichtversicherung des Krankenhauses bei der Klägerin auf die im Rahmen des Honorararztve r- 1 2 - 3 - hältnisses zu erbringenden ärztlichen Leistungen des Beklagten. Für se ine T ä- tigkeit als niedergelassener Arzt unterhält der Beklagte eine Haftpflichtversich e- rung bei der H . Versiche rung AG. I m Oktober 2009 stellte sich der Patient S. (im Folgenden: Patient) w e- gen seit Jahren andauernder Rückenschmerzen in der Praxis de s Beklagten vor. Der Beklagte veranlasste ein e MRT, die im Februar 2010 durchgeführt wurde . Er wertete das Ergebnis aus und er läuterte dem Patienten die weiter e Behandlung inklusive eine r möglichen Operation (Diskektomie mit Implantation eines PLIF - Cages b eidseits i m Bereich LWK 4/5) , wobei streitig ist, ob er eine relative oder absolute OP - Indikation stellte. Nachdem der Patient eine Zwei t- meinung eingeholt hatte, entschloss er sich zur Operation. Der Beklagte führte am 27. Juli 2010 ein Aufklärungsgespräch in seiner Praxis durch. Die Indikation wurde durch die orthopädische Abteilung des Krankenhauses nach Auswertung radiologischer, kardiologischer und allgemeinärztlicher Unterlagen überprüft . Am 7. September 2010 prüfte der Beklagte erneut die OP - Indikatio n. Am 9. September 2010 begab sich der Patient in die stationäre Behan d- lung des Krankenhauses . A m Folgetag führte der Beklagte in seiner Funktion als Honorararzt die Operation durch. A m 12. September 2010 kam es zu einer Dislokation des eingesetzten Cage s , in deren Folge der Beklagte am 13. Se p- tember 2010 eine Revisi ons o peration vornahm , die ohne Erfolg blieb. Der Pat i- ent wurde ver legt und musste sich einem zweiten Revisions eingriff und weit e- ren stationären Behandlungen unterziehen, oh ne dass ein beschwer defreier Zustand er reicht wurde . 3 4 - 4 - Die von ihm in seiner Praxis durchgeführten Untersuchung en rechnete der Beklagte selbst ab. Die stationären Leistungen rechnete das Krankenhaus mit der gesetzlichen Krankenversicherung des Patienten ab. Für seine im Ra h- me n der stationären Behandlung erbrachten ärztlichen Leistungen rechnete der Beklagte gegenüber dem Krankenhaus aufgrund des Honorararztvertra ges ab. Ein vom Patienten angestrengtes Schlichtungsverfahr en vor der Lande s- ärztekammer kam zu dem Ergebnis , dass die Operation vom 10. September 2010 nicht oder nur relativ indiziert gewesen sei. Die se Operation und die erste Revisionsoperation vom 13. September 2010 seien zudem nicht fachgerecht durchge führt worden. Der Beklagte habe einen Dauerschaden des Patienten verursacht; Schadensersatzansprüche des Patienten seien dem Grunde nach gegeben. Die Klägerin schloss daraufhin mit dem Patienten eine Abfindungsve r- einbarung und zahlte diesem 170.000 zzgl. Anwaltskosten. Im Gegenzug ve r- zichtete der Patient auf alle A nsprüche gegen das Krankenhaus und den B e- klagten aus der Behandlung ab 1. September 2009. Auf Basis einer weiteren Abfindungsvereinbarung zahlte die Klägerin der gesetzlichen Krankenkasse des emäß § 116 SGB X geltend gemachten Behandlungskostenregress. Diese Beträge nebst Zinsen regressiert die Klägerin nunmehr ihrerseits zur Hälfte von dem Bekla g- ten. Weiter begehrt sie, die zukünftige (Mit - )H aftung des Beklagten aus dem Behandlungsgeschehen fe stzustellen. Die H . Versicherung AG, die den B e- klagten in seiner niedergelassenen ärztlichen Tätigkeit versichert, hatte zuvor ihre Ei ntrittspflicht abgelehnt. 5 6 7 - 5 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte vor dem Oberlande sgericht keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in GesR 2017, 733 und juris (m. Anm. Makoski, jurisPR - Mediz inR 10/2017 Anm. 3) veröffentlichten Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt , dass d as K rankenhaus keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Gesamtschuldnerausgleich ( § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB) gehabt habe , ein solcher Anspruch folglich auch nicht gemäß § 86 Abs. 1 VVG auf die Klägerin übergegangen sei. Im Ausgangspunkt hafteten d er Beklagte persönlich und das bei der Kl ä- gerin versicherte Krankenhaus dem Patienten als Gesamtschuldner für die b e- haupteten Aufklärungs - und Behandlungsfehler. Ein etwaiges Beha ndlungsve r- schulden des Beklagten bei dessen honorarärztliche r Tätigkeit sei dem Kra n- kenhaus vertraglich im Rahmen eines einheitlichen Krankenhausaufnahmeve r- trags nach § 278 Satz 1 BGB, de liktsrechtlich nach § 831 BGB zuzurechnen. Hafte der Beklagte dem Pat ienten zudem auch aus seiner niedergelassenen Tätigkeit , stehe er auch mit dieser H aftung in einem Gesamtschuldverhältnis mit dem Krankenhaus , denn es bestehe sowohl eine Identität des Leistungsintere s- ses als auch eine Gleichstufigkeit der Verpflichtungen (§ 421 BGB) . 8 9 10 - 6 - Ein Ausgleichsanspruch des Krankenhauses im Innenverhältnis der G e- samtschuldner bestünde dabei nur , wenn die schadensursächliche Tätigkeit des Beklagten seiner von der Klägerin nicht versicherten niedergelassenen T ä- tigkeit zuzuord nen wäre . Dies sei nicht der Fall, weil bei einem honorarärztlich operierenden Arzt, der in seiner ambulanten Praxis die OP - Indikation stelle und den Pati enten aufkläre , eine unteilbare Verbindung mit der späteren (stationär durchgeführten) Operation besteh e . B ei Pe rso nenidentität zwischen ambula n- tem Vorbe handler und honorarärztlichem Operateur liege eine einheitliche B e- handlung mit Operationsschwerpunkt vor. Anders als bei Personenverschi e- denheit zwischen ambulantem Behandler und stationäre m Operateur lasse sich die Verantwortlichkeit für die OP - Vorbereitung und die OP - Durchführung nicht eindeutig abgrenzen und dem Verantwortungsbereich des einen oder des and e- ren zuordnen. Aus Sicht des Patienten sei klar gewesen, dass der Beklagte nicht nur ambulant , sondern auch al s Operateur tätig werden würde und dass die in der Praxis durchgeführten Arbeitsschritte der Operation im Krankenhaus den W eg bereiten sollten. Bei einem H inwegdenken der Operation hätten Ind i- kationsstellung und Aufklärung für sich genommen auch keinen Ges undheit s- schaden bei dem Patienten auslö sen können. Daher bestimme das honora r- ärz t liche Haftpflichtversicherungsverhältnis auch für die operationsvorbereite n- den ärztlichen Tätigkeiten " ein anderes " iSd. § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB, selbst wenn diese zeitlich un d örtlich vorverlagert in der ambulanten Praxis des Hon o- rararztes durchgeführt worden seien. II. Das Berufungsurteil hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Nach prüfung stand. 11 12 - 7 - Die Klägerin kann von dem Beklagten keine hälftige Erstattung der von ihr g eleisteten Schadenersatzzahlungen aus dem bestehenden Gesamtschul d- verhältnis zwischen Beklagtem und Krankenhaus (1.) verlangen. Soweit das behauptete Behandlungsverschulden des Beklagten seiner honorarärztlichen Tätigkeit zuzuordnen ist, ist der Beklagte i m Innenverhältnis der Gesamtschul d- ner nicht ausgleichspflichtig und zudem nicht " Dritter " iSd § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG (2.) . Soweit das behauptete Behandlungs - und Aufklärungs verschulden abtrennbar seiner niedergelassenen Tätigkeit zuzuordnen sein könnte , is t der Beklagte jedenfalls nicht passivlegitimiert. Es besteht insoweit der Vorrang des Ausgleichs unter den Haftpflichtversicherern bei Mehrfachversicherung nach § 78 Abs. 1 Alt. 2 , Abs. 2 Satz 1 VVG (3.) . 1. Im Ausgangspunkt z u Recht geht das Beru fungs gericht davon aus, dass das Krankenhaus und der Beklagte dem Geschädigten - ein haftungsb e- gründendes ärztliches Fehlverhalten des Beklagten entsprechend dem Kläge r- vortrag mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts für die Rechtsprüfung unte rstellt - als Gesamtschuldner zum Schadenersatz verpflic h- tet sind (§§ 421, 840 BGB; vgl. Se natsurteil vom 6. Oktober 2009 - VI ZR 24/09, NJW - RR 2010, 831 Rn. 10; Deutsch, VersR 2007, 40 , 43 ) . Die Haftung des Kranken haus es erg ibt sich dabei aus dem einhe itlichen Krankenhaus aufnahme vertrag, in dessen Rahmen es hier nach § 278 BGB auch für das Verschulden des Beklagten einzustehen h at ( zum Honorararzt vgl. Quaas in Quaas/Zuck, Medizinrecht, 3. Aufl., § 16 Rn. 158; Goetzke, Die Rechtsstellung des Honorararz tes, 2014, S. 169 f. , 224; Knoch, RDG 2010, 202) , und daneben aus Delikt. Der Beklagte haftet dem Patienten für seine ärz t- liche n Fehler insgesamt aus § 823 Abs. 1 BGB und, soweit die Fehler im Ra h- men seiner niedergelassenen Tätigkeit und dem dort zwischen ihm und dem 13 14 15 - 8 - Patienten bestehenden Behandlungsverhältnis erfolgt s ein sollten , ebenfalls aus Vertrag. Zwischen dem Krankenhaus und dem Beklagten liegt ( nur ) ein einheitl i- ches Gesamtschuldinnenverhältnis vor . Es besteht keine gesonderte Gesam t- schuld iSd § 4 2 1 BGB insoweit , als der Beklagte womöglich zusätzlich wegen der schuldhaften Verletzung ärztlicher Pflichten im Rahmen seiner niedergela s- senen Tätigkeit haftet. Durch die Verdopplung der Anknüpfungspunkte für eine Haftung des Beklagten gegenüber dem Pat ienten wird die bestehende Gesam t- schuld zwischen dem Krankenhausträger und dem Beklagten nicht um einen weiteren Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB erweitert . 2 . Soweit d as Behandlungsverschulden des Beklagten im Rahmen se i- ner honorarärztlichen Tät igkeit für das Krankenhaus erfolgt ist, steht dem Kra n- kenhaus als Versicherungsnehmer kein Ersatzanspruch gegen den Beklagten zu, der gemäß § 86 Abs. 1 VVG auf die Klägerin als Versicherer übergegangen sein könnte. a) Für den Innenausgleich zwischen dem Krankenhaus und dem Bekla g- ten ist nach de r gesetzlichen Grund regel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB eine hälftige Verpflichtung beider Schu ldner anzunehmen , soweit - worauf das Be r u- fungsgericht zutreffend abstellt - " nicht ein anderes bestimmt ist " . Eine solch e anderweitige Bestimmung ergibt sich vorliegend aus § 6 des zwischen dem Krankenhaus und dem Beklagten geschlossenen Honorararztvertrages vom 25. August 2009 . Darin wird dem Beklagten für den Fall der Verletzung von im Rahmen des Honorararztverhältnisses zu erbringenden ärztli chen Pflichten Haftpflichtschutz gegen Ansprüche von Patienten aus einer zivilrechtlichen Ha f- tung zugesagt, ohne dass ein Rückgriff vor behalten wäre. 16 17 18 - 9 - b) Der Beklagte ist jedenfalls insoweit als bei der Klägerin für den eing e- tretene n Schaden (mit - )versicherte Person auch nicht " Dritter " iSd § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG. Denn " Dritter " kann nur sein, w er nicht Versicherungsnehmer oder - wie der Beklagte durch Erstreckung des Versicherungsschutzes jedenfalls im Rahmen seiner honorarärztliche n Tätigkeit - versicherte Person ist (vgl. zur Vorgängervorschrift § 67 VVG aF: B GH, Urteile vom 30. April 1959 - II ZR 126/57 , BGHZ 30, 40, 42; vom 9. März 1964 - II ZR 216/61, WM 1964, 592 und vom 5. März 2008 - IV ZR 89/07, BGHZ 175, 374 Rn. 8; vgl. auc h BGH, Urteil vom 5. Februar 1992 - IV ZR 340/90, BGHZ 117, 151, 158; KG, r+s 2003, 321, 322; zu § 86 VVG: von Koppenfels - Spies in Lo o schelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl . , § 86 Rn. 11; Kloth/Krause in Schwinto wski/Brömmelmeyer, PK - VersR, 3. Aufl . , § 86 Rn. 1 1; Muschner in Rüffner/Halbach/Schimikowski, V VG , 3. Aufl . , § 86 VVG Rn. 14; Voit in Bru ck/Möller, VVG, 9. Aufl . , § 86 Rn. 70). 3. Soweit das behauptete Behandlungsverschulden des Beklagten im Rahmen seiner - bei der H . Versicherung AG versicherten - niedergelassenen Tätigkeit er folgt und dieser Tätigkeit auch haftungsrechtlich zuzu ordnen ist , l iegt ein Fall d er Mehrfachversicherung vor. Das Ausgleichs begehren der Klägerin gegen den Beklagten scheitert insoweit jedenfalls am Vorrang des Ausgleichs unt er den Haftpflichtversicherern (§ 78 Abs. 1 und 2 VVG). a) Für ärztliches Fehlverhalten im Rahmen seiner niedergelassenen T ä- tigkeit haftet der Beklagte nach allgemeinen Grundsätzen selbst ; hierfür ist er bei der H. Versicherung AG gesondert haftpfli chtversichert. Soweit die b e- haupteten Fehler im Rahmen seiner niedergelassenen Tätigkeit begangen (fe h- lerhaft gestellte Indikation, unzureichende Aufklärung) und mit ursächlich für den später durch die im Rahmen des honorarärztlichen Verhältnisses erfolgte fe h- lerhafte Operation eingetretenen Schaden des Patienten gewor den s ein sollten , der Beklagte dem Patienten daher schon aus diesem vorgelagerten Fehlverha l- 19 20 21 - 10 - ten in grundsätzlich voller Höhe haftet e (vgl. Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - VI ZR 201/99, VersR 2000, 1282 , 1283 ; OLG Hamm, Urteil vom 30. Juni 2010 - 3 U 9/10, juris Rn. 21; Deutsch, VersR 2007, 40 , 43 ) , wäre sein Haftungsrisiko folglich bei der H . Versicherung AG versichert . Der Versicherung sschutz des Beklagten bei der H . Versiche rung AG tr äte damit insoweit neben den Vers i- cherungsschutz, den der Beklagte über die auf ihn erstreckte Haftpflichtvers i- cherung des Krankenhauses bei der Klägerin genießt. Im Streitfall ist das versicherte Interesse des Beklagten, nämlich die A b- sicherung vor Ver mögenseinbußen durch eine Belastung mit Schadenersatza n- sprüchen des Patienten, auf der Grundlage der vom Berufungsgericht vorg e- nommenen tatsächlichen Unterstellungen somit zugleich durch seine eigene Haftpflichtversiche rung bei der H . Versicherung AG un d durch die auf ihn e r- streckte Haftpflichtversicherung des Krankenhauses bei der Klägerin abg e- deckt. Ist das identische Interesse gegen die identische Gefahr , wie hier, meh r- fach haftpflichtversichert, liegt ein Fall des § 78 Abs. 1 Alt. 2 VVG vor, der zu e inem Innenausgleich zwischen den Haftpflichtversicherern führt (vgl. OLG R Frankfurt 2004, 273 ff. ; Schnepp in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl., § 77 Rn. 24 ff., 37, 39 ff ; Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 30. Auf l. , § 78 Rn. 8 ff.). Dies gilt auch dann, wenn s ich die Mehrfachversicherung nur für eine Schnittmenge b e- stimmte r Tätigkeiten (hier: ambulante Vorbereitungsmaßnahmen für eine spät e- re stationäre operative Behandlung) ergibt (sog. Teilidentität von Interesse und Gefahr, vgl. OLGR Frankfurt 1995, 113, 114; Schnepp in Bruck/Möller, aaO, Rn. 27, 40; Armbrüster in Prölss/Martin , aaO, § 78 Rn. 5). Der Innenausgleich zwischen den Versicherern hat in Abwesenheit von Subsidiaritätsklauseln, für die hier weder etwas dargelegt noch anderweitig ersichtlich ist, Vorra ng vor e i- nem Re gress nach § 86 Abs. 1 VVG (vgl. zu den Vorgängervorschriften § 59 und § 67 VVG aF: BGH, Urteile vom 31. März 1976 - IV ZR 29/75, VersR 1976, 847 , 848 ; vom 23. November 1988 - IVa ZR 143/87, VersR 1989, 250 , 251 ; 22 - 11 - vom 13. September 2006 - IV ZR 273/05, BGHZ 169, 86 , 96 f.; OLGR Frankfurt 1995, 113, 115; OLG München, VersR 2005, 500; zu § 86 VVG: Armbrüster in Prölss/Martin, aaO, § 86 Rn. 25; Langheid in Langheid/ Rixecker , VVG , 5. Aufl . , § 86 VVG Rn. 31). Passivlegitimiert für den von der Kläg erin begehrten G e- samtschuldnerausgleich wäre damit insoweit allein die H . Versicherung AG (§ 78 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, Abs. 2 Satz 1 VVG). b) Es bedarf daher im vorliegenden Streitverhältnis zum Beklagten k einer Entscheidung, ob , wie das Berufungsger icht meint, der im Ausgangspunkt zu unterstellende Ausgleichsanspruch des Krankenhauses unter den konkreten Umständen des Streitfalles entfällt, weil die der stationären Aufnahme des Pat i- enten zeitlich und örtlich vorgelagerten Behandlungsteile in wertender Betrac h- tung und unter besonderer Berücksichtigung der Personenidentität des Bekla g- ten einem einheitlichen Behandlungsgeschehen mit Operationsschwer punkt und damit insgesamt der honorarärztlichen Tätigkeit zuordnen sind. 4. Der Feststellungs antrag teilt aufgrund der jedenfalls fehlenden Passi v- legitimation de s Beklagten das Schicksal des Zahlungsantrages. 23 24 - 12 - III. Da keine weiteren Feststellungen mehr zu treffen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Galke von Pent z Roloff Klein Allgayer Vorinstanzen: LG Dessau - Roßlau, Entscheidung vom 12.08.2016 - 4 O 599/15 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 24.03.2017 - 1 U 109/16 - 25
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