BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 152/06 Verk374ndet am: 26. April 2007 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B 247 17 Nr. 6 Abs. 4 Eine juristische Person des Privatrechts ist selbst dann nicht 366ffentlicher Auftragge-ber im Sinne des 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B, wenn s344mtliche Anteile einer K366rper-schaft des 366ffentlichen Rechts geh366ren. BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 152/06 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 29. Juni 2006 wird auf ihre Kosten zu-r374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht der M-Bau GmbH die Auszahlung zweier Sicherheitseinbehalte. 1 Die Beklagte, eine Wohnungsbaugesellschaft, deren alleiniger Gesell-schafter das Land Berlin ist, beauftragte die M-Bau GmbH im April 2001 mit dem Einbau von Aufzugsanlagen bei zwei Bauvorhaben. Die Vertragspartner vereinbarten die Geltung der VOB/B und einen Sicherheitseinbehalt von 3 % der Bruttoabrechnungssumme f374r die Dauer der auf f374nf Jahre festgelegten Gew344hrleistung. In dem vorrangig Vertragsinhalt gewordenen Besprechungs-protokoll vom 16. M344rz 2001 erkl344rte die M-Bau GmbH nach Belehrung 374ber die M366glichkeit zur Abl366sung des Sicherheitseinbehalts gem344337 247 17 VOB/B, sie werde diesen durch eine B374rgschaft entsprechend der Vorschrift der Beklagten abl366sen. In Ziffer 9 der zus344tzlichen Vertragsbedingungen ist bestimmt, dass 2 - 3 - eine Abl366sung des Sicherheitseinbehalts durch B374rgschaft eines im Inland zu-gelassenen Kreditinstituts oder Kreditversicherers nach den Bedingungen der Auftraggeberin m366glich ist. 3 Nachdem 374ber das Verm366gen der M-Bau GmbH das Insolvenzverfahren er366ffnet worden war, k374ndigte die Beklagte die Vertragsverh344ltnisse. Bei der Abrechnung der Bauleistungen im Mai 2003 nahm sie Sicherheitseinbehalte in H366he von 4.144,33 200 und 6.510,72 200, entsprechend 3 % der jeweils anerkann-ten Schlussrechnungssumme, vor. Der Aufforderung der Kl344gerin vom 12. Juni 2004, die Sicherheitseinbe-halte bis 25. Juni 2004 auf ein Sperrkonto einzuzahlen, kam die Beklagte nicht nach. Sie beruft sich darauf, als 366ffentlicher Auftraggeber berechtigt zu sein, den als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto nehmen zu d374rfen. Au337erdem k366nnten die Sicherheitseinbehalte nach der im Besprechungsprotokoll festgehaltenen Erkl344rung der M-Bau GmbH nur durch eine B374rgschaft abgel366st werden. 4 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 zur Zahlung des einbe-haltenen Betrags verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageab-weisungsantrag weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 7 Das Berufungsgericht ist der Auffassung, auf die Vertragsverh344ltnisse der M-Bau GmbH und der Beklagten sei 247 17 VOB/B uneingeschr344nkt anwend-bar. Das Besprechungsprotokoll enthalte keine vertragliche Vereinbarung da-hingehend, dass der Sicherheitseinbehalt nur durch Stellung einer Bankb374rg-schaft abgel366st werden k366nne. Aus der einseitigen Erkl344rung der Zedentin, eine B374rgschaft zu stellen, lasse sich ein Verzicht auf ihr zustehende Rechte nicht ableiten. Die Beklagte habe den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen, da sie ihrer Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nicht nachgekommen sei. Auf 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B, wonach 366ffentliche Auftraggeber berechtigt seien, den Sicherheitseinbehalt auf ein eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen, statt ihn auf ein Sperrkonto einzuzahlen, k366nne sich die Beklagte nicht berufen. Das Privileg eines 366ffentlichen Auftraggebers im Sinne dieser Vorschrift komme juristischen Personen des Privatrechts auch dann nicht zu, wenn sie von der 366ffentlichen Hand beherrscht w374rden. 8 - 5 - II. 9 Diese Ausf374hrungen halten der revisionsrechtlichen 334berpr374fung stand. 10 1. Die Kl344gerin kann von der Beklagten die sofortige Auszahlung des Si-cherheitseinbehalts gem344337 247 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B verlangen. 11 a) In den Vertr344gen vom 11. April und 17. April 2001 sind als Vertragsbe-standteile das Besprechungsprotokoll vom 16. M344rz 2001 und nachrangig die zus344tzlichen Vertragsbedingungen f374r die Ausf374hrung von Bauleistungen sowie die VOB/B angegeben. Weder durch die im Besprechungsprotokoll vom 16. M344rz 2001 festge-haltene Erkl344rung der Zedentin, sie werde den Sicherheitseinbehalt durch eine B374rgschaft abl366sen, noch durch die Bestimmung in Ziffer 9 der zus344tzlichen Vertragsbedingungen ist die Beklagte der Verpflichtung enthoben, gem344337 247 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B den einbehaltenen Betrag auf ein Sperrkonto einzuzahlen. In der einseitigen Erkl344rung, den einbehaltenen Betrag durch eine B374rgschaft abzul366sen, ist keine Vereinbarung der Parteien zu sehen, dass die Auszahlung des Einbehalts vor Ablauf der Gew344hrleistungsfrist nur bei Ausreichung einer Gew344hrleistungsb374rgschaft in Betracht kommt. Auch Ziffer 9 der zus344tzlichen Vertragsbedingungen l344sst sich eine solche Einschr344nkung nicht entnehmen. Ob die Parteien damit das dem Auftragnehmer in 247 17 Nr. 3 VOB/B einger344um-te Wahlrecht vertraglich dahingehend eingeschr344nkt haben, dass der Sicher-heitseinbehalt nur durch eine B374rgschaft abgel366st werden kann, ist f374r die Ent-scheidung unerheblich und kann daher dahingestellt bleiben. 12 b) Nach Abtretung der zur Sicherheit einbehaltenen Werklohnforderung war die Kl344gerin daher berechtigt, der Beklagten gem344337 247 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B eine angemessene Frist zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf 13 - 6 - ein Sperrkonto zu setzen. Dies hat sie mit Schreiben vom 12. Juni 2004 unter Fristsetzung zum 25. Juni 2004 getan. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist hat sie, wie vom Berufungsgericht zu Recht erkannt, einen Anspruch auf dessen sofortige Auszahlung. 14 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte die Privilegierung des 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B nicht in Anspruch nehmen kann. a) Wer 366ffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Vorschrift ist, ist in Rechtsprechung und Literatur bisher nicht abschlie337end gekl344rt. 15 Unstreitig ist, dass die Privilegierung des 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B dem so genannten klassischen oder institutionellen 366ffentlichen Auftraggeber zu-kommt. Dazu z344hlen die juristischen Personen des 366ffentlichen Rechts und 366f-fentlich-rechtliche Sonderverm366gen, insbesondere Bund, L344nder und Gemein-den sowie K366rperschaften, Anstalten und Stiftungen des 366ffentlichen Rechts (Ingenstau/Korbion/Joussen, 16. Aufl., 247 17 VOB/B Rdn. 33). 16 Streitig ist dagegen, ob diese Privilegierung auch juristischen Personen des Privatrechts zukommt, deren alleiniger Gesellschafter ein klassischer 366f-fentlicher Auftraggeber ist. 17 Teilweise wird die Ansicht vertreten, der Begriff des 366ffentlichen Auftrag-gebers in 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B decke sich mit der Legaldefinition in 247 98 GWB (Joussen, BauR 2002, 371, 374). Nach anderer Ansicht ist zwischen der vergaberechtlichen Bestimmung des 247 98 GWB und der vertragsrechtlichen Bestimmung des 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B im Hinblick auf deren unterschiedli-chen Regelungszweck zu differenzieren. Insoweit besteht 334bereinstimmung, dass mit der Verpflichtung zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto das Risiko vermieden werden soll, dass der Auftraggeber vor Ablauf 18 - 7 - der Gew344hrleistungsfrist insolvent wird und sich deshalb der Auszahlungsan-spruch des Auftragnehmers nicht realisieren l344sst. Nicht einheitlich beantwortet wird jedoch die Frage, ob dieses Risiko bei einer juristischen Person des Privat-rechts, die von der 366ffentlichen Hand beherrscht wird, besteht. Nach einer Auf-fassung ist das Insolvenzrisiko bei einer juristischen Person des Privatrechts nie ausgeschlossen und diese daher nicht als 366ffentlicher Auftraggeber im Sinne des 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B anzusehen (AG Erfurt, BauR 2001, 272; Leine-mann, VOB/B 2. Aufl., 247 17 Rdn. 121; Eichner, BauR 2001, 1665; Franke/Kemper/Zanner/Gr374nhagen, VOB, 2. Aufl, 247 17 VOB/B Rdn. 63). Von anderer Seite wird vertreten, dass dieses Risiko zumindest bei einer vollst344ndig in 366ffentlicher Hand befindlichen juristischen Person des Privatrechts faktisch nicht vorhanden sei und ihr daher das Privileg des 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B zu-gutekomme (LG Schwerin, BauR 2005, 1201; Schmidt in Darmst344dter Bau-rechtshandbuch, 2. Aufl, I. Teil, 4. Kapitel, Rdn. 302; Ingenstau/Korbion/ Joussen, 16. Aufl., 247 17 Nr. 6 VOB/B, Rdn. 33; Joussen, BauR 2002, 371, 374). b) Wer 366ffentlicher Auftraggeber im Sinne von 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B ist, bestimmt sich nicht nach der Legaldefinition in 247 98 GWB. 19 aa) 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B hat zumindest seit der Fassung 1973 einen gleich bleibenden Wortlaut. Als 366ffentliche Auftraggeber wurden damals der Bund, die L344nder, die Gemeinden, die Gemeindeverb344nde und andere K366rper-schaften des 366ffentlichen Rechts angesehen (Heiermann/Riedl/Schwaab, Handkommentar zur VOB, 2. Aufl, 247 17 VOB/B Rdn. 36). 304hnliches galt zu-n344chst im Vergaberecht. Bis 1990 waren 366ffentliche Auftraggeber im Sinne der EG-Vergaberichtlinien nur der Staat, die Gebietsk366rperschaften und juristische Personen 366ffentlichen Rechts, wozu in Deutschland die bundesunmittelbaren K366rperschaften, Anstalten und Stiftungen des 366ffentlichen Rechts zu z344hlen waren (vgl. Artikel 1 b der Richtlinie 71/305/EWG vom 26. Juli 1971 i.V.m. An- 20 - 8 - lage 1 Ziffer III). Erfasst waren damit lediglich die so genannten klassischen oder institutionellen Auftraggeber, die auch in 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B ange-sprochen waren. 21 Beginnend mit der Baukoordinierungsrichtlinie 89/440/EWG vom 18. Juli 1989 erstreckt sich der Kreis der erfassten Auftraggeber auf so genannte "Ein-richtungen des 366ffentlichen Rechts", zu denen auch private Unternehmen geh366-ren, die eine besondere Staatsn344he aufweisen (vgl. Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie 89/440/EWG vom 18. Juli 1989). Dies f374hrte zu dem f374r das Vergaberecht grundlegenden Wandel von einem institutionellen zu einem funktionalen Auf-traggeberbegriff. Mit dem zweiten Gesetz zur 304nderung des Haushaltsgrund-s344tzegesetzes vom 26. November 1993 wurde 247 57 a Abs. 1 HGrG eingef374hrt. Danach wurden auch die der 366ffentlichen Daseinsvorsorge zugeordneten, staat-lich beherrschten Unternehmen privater Rechtsform zu den 366ffentlichen Auf-traggebern gez344hlt. Die nunmehr aufgrund des Vergaberechts344nderungsgeset-zes vom 26. August 1998 in 247 98 GWB niedergelegte Definition des 366ffentlichen Auftraggebers stimmt weitgehend mit der des fr374heren 247 57 a Abs. 1 HGrG 374berein. bb) Der Umstand, dass der "366ffentliche Auftraggeber" in 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B nach 1990 nicht neu definiert worden ist, l344sst nicht den Schluss zu, dass die zun344chst in 247 57 a Abs. 1 HGrG und anschlie337end in 247 98 GWB ent-haltene Legaldefinition auch hier Geltung beanspruchen soll. Im Gegenteil kann aus dem trotz mehrfacher 304nderungen der VOB/B unver344nderten Wortlaut des 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B gefolgert werden, dass es bei dem vor 1990 geltenden Anwendungsbereich verbleiben, die darin enthaltene Privilegierung demgem344337 nur den klassischen 366ffentlichen Auftraggebern zugutekommen soll. 22 - 9 - cc) Dies best344tigt 247 17 Nr. 6 Abs. 4 Satz 2 VOB/B. Dort ist bestimmt, dass der von dem 366ffentlichen Auftraggeber einbehaltene Betrag nicht verzinst wird. Der Grund f374r den Ausschluss der Verzinsung liegt im 366ffentlichen Haus-haltsrecht. Danach ist die Anlage von Geldern mit einer Verzinsung f374r einen Dritten ausgeschlossen (Ingenstau/Korbion/Joussen, aaO 247 17 Nr. 6 VOB/B Rdn. 32). Dieser Bindung unterliegt eine juristische Person des Privatrechts auch dann nicht, wenn s344mtliche ihrer Gesch344ftsanteile der 366ffentlichen Hand geh366ren. Sie ist ohne weiteres in der Lage, den Sicherheitsbetrag zugunsten des Auftragnehmers verzinslich anzulegen. 23 dd) Auch der von 247 98 GWB abweichende Regelungszweck des 247 17 Nr. 6 VOB/B rechtfertigt ein unterschiedliches Verst344ndnis des "366ffentlichen Auf-traggebers". 247 98 GWB soll gew344hrleisten, dass sich die klassischen 366ffentli-chen Auftraggeber den vergaberechtlichen Bestimmungen nicht dadurch ent-ziehen k366nnen, dass sie einzelne 366ffentliche Aufgaben in privatrechtlicher Form erf374llen (vgl. Dreher in Immenga/Mestm344cker, aaO 247 98 GWB Rdn. 4). Die in 247 17 Nr. 6 VOB/B vorgesehene Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto soll verhindern, dass der Auftragnehmer mit dem Risiko belastet wird, dass sich sein Auszahlungsanspruch am Ende der Gew344hrleistungszeit wegen zwischenzeitlich eingetretener Insolvenz des Auftraggebers nicht reali-sieren l344sst. Die Privilegierung des 366ffentlichen Auftraggebers in 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B ist dementsprechend darauf zur374ckzuf374hren, dass das Insolvenz-risiko des dort genannten 366ffentlichen Auftraggebers ausgeschlossen ist oder als vernachl344ssigbar gering angesehen wird. 24 Gem344337 247 12 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind der Bund und die L344nder nicht insol-venzf344hig. Gleiches gilt gem344337 247 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO f374r sonstige juristische Personen des 366ffentlichen Rechts, wenn sie der Aufsicht eines Landes unter-stehen und das Landesrecht die Insolvenzf344higkeit ausgeschlossen hat. In den 25 - 10 - 374brigen F344llen ist eine Insolvenz juristischer Personen des 366ffentlichen Rechts zwar nicht ausgeschlossen, aber faktisch nur in wenigen F344llen im Hinblick auf die von ihnen zur erf374llenden 366ffentlichen Aufgaben zu erwarten. 26 Eine juristische Person des Privatrechts ist dagegen stets insolvenzf344hig und damit grunds344tzlich das Risiko f374r den Auftragnehmer gegeben, mit seiner Forderung auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts auszufallen. Etwas ande-res kann im Einzelfall gelten, wenn sie im Allgemeininteresse liegende 366ffentli-che Aufgaben wahrnimmt und deshalb bei Zahlungsschwierigkeiten eine Bezu-schussung durch die 366ffentliche Hand zu erwarten ist, die die Insolvenzgefahr als faktisch nicht gegeben oder nur geringf374gig erscheinen l344sst. Auch in einem solchen Fall kommt eine Privilegierung der juristischen Person des Privatrechts nicht in Betracht. Es ist kein Grund ersichtlich, der ein Absehen von der Ver-pflichtung zur Verzinsung des Sicherheitseinbehalts rechtfertigen k366nnte. Eben- - 11 - so besteht keine Veranlassung, der sich in privater Rechtsform organisierenden 366ffentlichen Hand gegen374ber sonstigen privaten Auftraggebern Sonderrechte einzur344umen. Dressler Wiebel Kuffer Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 07.06.2005 - 96 O 157/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 29.06.2006 - 27 U 139/05 -
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