BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 152/08 Verk374ndet am: 10. September 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 133 C, 157 Ge Sieht eine Ausschreibung in einem 366ffentlichen Vergabeverfahren vor, dass der Auftragnehmer sp344tes-tens 12 Werktage nach Zuschlag mit den Bauarbeiten zu beginnen hat, ist dies dahin zu verstehen, dass der vertraglich vorgesehene Baubeginn an die ausgeschriebene Zuschlagsfrist ankn374pft, wenn der Zuschlag sp344ter erfolgt. In diesem Fall ist der tats344chliche Zuschlagstermin nicht ma337gebend. VOB/B 247 2 Nr. 5 a) Ein Mehrverg374tungsanspruch in Anlehnung an die Grunds344tze des 247 2 Nr. 5 VOB/B kann dem der Verl344ngerung der Bindefrist zustimmenden Auftragnehmer wegen einer verz366gerten Vergabe grunds344tzlich nur erwachsen, wenn dies eine 304nderung der Leistungspflichten zur Folge hat. b) Wird der Zuschlag nach Verl344ngerung der Bindefristen durch die Bieter sp344ter erteilt als in der Aus-schreibung vorgesehen, kann ein Mehrverg374tungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die versp344tete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen ge344ndert haben. c) Ma337geblich f374r die in Anlehnung an die Grunds344tze des 247 2 Nr. 5 VOB/B zu ermittelnde H366he des Mehrverg374tungsanspruchs, der auf einer durch eine verz366gerte Vergabe verursachten Bauzeitver-schiebung beruht, sind grunds344tzlich nur diejenigen Mehrkosten, die urs344chlich auf die Verschie-bung der Bauzeit zur374ckzuf374hren sind. BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 152/08 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 4. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Rich-ter Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Grundurteil des 21. Zivil-senats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. Juni 2008 abge-344ndert. Auf die Berufung der Kl344gerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 15. November 2007 dahin abge344n-dert, dass die auf die Ver344nderung der Ausf374hrungszeit gest374tzte Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist und wegen der Ent-scheidung 374ber die H366he des Anspruchs das Verfahren an das Landgericht zur374ckverwiesen wird. Die weitergehende Berufung der Kl344gerin wird zur374ckgewiesen. Die weitergehende Revision der Beklagten wird zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepu-blik Deutschland eine Mehrverg374tung auf Grund eines verz366gerten Zuschlags im Vergabeverfahren und der sich daraus ergebenden Ver344nderung der Bau-zeit. 2 Die Kl344gerin unterbreitete der Beklagten nach 366ffentlicher Ausschreibung am 24. August 2005 ein Angebot f374r den sechsstreifigen Ausbau eines Auto-bahnabschnitts der BAB 1 mit einer Angebotssumme von 11.135.966,99 200 so-wie vier Nebenangebote. Entsprechend den der Ausschreibung zugrunde lie-genden Besonderen Vertragsbedingungen sollte die Ausf374hrung der Arbeiten sp344testens 12 Werktage nach Zuschlagserteilung beginnen und 445 Werktage nach Zuschlagserteilung vollendet sein. Nach den Ausschreibungsbedingungen war die Kl344gerin bis 30. November 2005, zugleich das Ende der Zuschlagsfrist, an ihr Angebot ge-bunden. Wegen Verz366gerungen bei der Bereitstellung von Haushaltsmitteln erkl344rte sich die Kl344gerin auf Bitte der Beklagten vom 15. November 2005 mit einer Verl344ngerung der Bindefrist bis 31. M344rz 2006 einverstanden. Am 29. Dezember 2005 benachrichtigte die Beklagte alle Teilnehmer des Bieterver-fahrens, dass die Kl344gerin das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und daher den Zuschlag erhalten solle. Daraufhin wurde von einem Konkurrenten ein Vergabenachpr374fungsverfahren eingeleitet, das am 10. Februar 2006 durch Antragsr374cknahme beendet wurde. Anschlie337end erteilte die Beklagte der Kl344-gerin mit Schreiben vom 13. Februar 2006 den Zuschlag auf ihr Hauptangebot in Verbindung mit den Nebenangeboten 2 und 3, wobei das Nebenangebot 3 eine Bauzeitverk374rzung von 32 Werktagen betrifft. 3 - 4 - Die Kl344gerin best344tigte den Zuschlag mit Schreiben vom 17. Februar 2006 und meldete zugleich Mehrkosten wegen der Verschiebung der Ausf374h-rungszeit an. Sie macht Mehrkosten geltend, weil sich nach Ablauf der ur-spr374nglichen Zuschlagsfrist bis zum tats344chlichen Zuschlag die Materialpreise f374r bitumin366ses Mischgut, Sch374ttg374ter und Kanalbaustoffe stark erh366ht h344tten. Die Verkehrssicherungsma337nahmen seien teurer geworden, weil das Angebot ihrer Nachunternehmerin bis 15. Dezember 2005 befristet gewesen und das Preisniveau anschlie337end gestiegen sei. Au337erdem seien nach Auftragsertei-lung Kosten f374r die Entsorgung von Fr344sgut angefallen, w344hrend dieses zuvor von den Mischwerken noch verg374tet worden w344re. Insgesamt macht die Kl344ge-rin Mehrkosten von 1.318.029,22 200 geltend. Die Beklagte lehnt zus344tzliche Zah-lungen unter Hinweis auf das vorbehaltlos erkl344rte Einverst344ndnis der Kl344gerin mit der Verl344ngerung der Bindefrist ab. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344ge-rin hat das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach f374r gerechtfertigt er-kl344rt und das Verfahren wegen der Entscheidung 374ber die H366he des Anspruchs an das Landgericht zur374ckverwiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Das Berufungsurteil war zu best344tigen, soweit die Klageforderung auf eine Ver344nderung der Ausf374h- 6 - 5 - rungsfristen gest374tzt wird. Die weitergehende Berufung der Kl344gerin war zu-r374ckzuweisen. I. 7 Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2008, 1622 ver366ffentlicht ist, h344lt den Anspruch der Kl344gerin dem Grunde nach f374r gerechtfertigt. Die Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs seien dem Grunde nach gegeben. Nach Aktenlage sei es auch sehr wahrscheinlich, dass die Forderung zumindest teilweise bestehe. Mit dem am 13. Februar 2006 erteilten Zuschlag habe die Beklagte das Angebot der Kl344gerin vom 24. August 2005 unver344ndert angenommen. Weder aus dem Wortlaut des Schreibens vom 15. November 2005 noch aus dem Zu-stimmungsformular habe sich f374r die Kl344gerin ergeben, dass die Beklagte die Ausf374hrungszeiten habe 344ndern wollen. Eine Auslegung dahingehend, dass der Auftraggeber dem Bieter eine zeitliche Verschiebung unter Verzicht auf eventu-ell in Betracht kommende Mehrkosten abverlangen wolle, sei nicht angezeigt, da dem Auftraggeber bei einer solchen Auslegung ein gegen das Nachverhand-lungsverbot des 247 24 Nr. 3 VOB/A versto337endes vertragswidriges Verhalten unterstellt w374rde. Denn eine Verschiebung des Bauvorhabens unter Beibehal-tung der Angebotspreise sei wegen der Bedeutung der Ausf374hrungszeit f374r die Kalkulation bei Gro337vorhaben als wesentliche 304nderung eines preisrelevanten Angebotsbestandteils anzusehen. 8 Die Beklagte habe das Angebot der Kl344gerin mit Schreiben vom 13. Februar 2006 mangels gegenteiliger Erkl344rung unver344ndert angenommen. Der Vertrag sei daher zu den urspr374nglichen zeitlichen Festlegungen zustande 9 - 6 - gekommen. Insoweit sei er jedoch nicht mehr durchf374hrbar gewesen. Ausge-hend allein vom Wortlaut der Ausschreibungsbedingungen seien zwar die Zeit-r344ume f374r Beginn und Vollendung der Arbeiten nicht ohne weiteres 374berholt gewesen, weil sie statt von dem zun344chst bis 30. November 2005 vorgesehe-nen Zuschlag von dem tats344chlich am 13. Februar 2006 erfolgten Zuschlag h344t-ten berechnet werden k366nnen. Eine solche Auslegung verbiete sich jedoch im Hinblick auf die den Parteien bekannte grunds344tzliche Bedeutung des Zeitfak-tors f374r die Kalkulation. Die Kl344gerin habe die Ausschreibung dahin verstehen k366nnen, dass sie ein Angebot f374r ein Bauvorhaben habe abgeben sollen, das in sp344testens am 30. November 2005 beginnenden Zeitr344umen auszuf374hren sei. W344re die Ausschreibung dahin zu verstehen, dass trotz einer verfahrensm344337ig bestimmten Zuschlagsfrist die Bieter nicht von einer damit gleichfalls erfolgten Festlegung im Hinblick auf den Beginn materieller Ausf374hrungsfristen ausgehen d374rften, w344re die Leistungsbeschreibung wegen 247247 9, 11 VOB/A vergaberecht-lich bedenklich. Der Auftraggeber m374sse wissen, dass der Bieter ein Angebot kalkuliere und abgebe, dessen zeitliche Komponente auf der ihm mitgeteilten Zuschlagsfrist beruhe und dass mit dem Angebot nicht dar374ber hinaus das Risi-ko eines verz366gerten Zuschlags 374bernommen werden solle. Da der zeitliche Rahmen des auf der Basis des urspr374nglichen Angebots zustande gekommenen Vertrags bei Zuschlagserteilung 374berholt gewesen sei, habe es einer Anpassung des Vertrags bedurft. Der Kl344gerin st374nden entweder in direkter oder unter Ber374cksichtigung des Kooperationsgebots in entspre-chender Anwendung des 247 2 Nr. 5 VOB/B Mehrverg374tungsanspr374che zu. 10 - 7 - II. 11 Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht in vollem Umfang stand. Der Kl344gerin steht dem Grunde nach ein Mehrverg374tungsan-spruch in Anlehnung an 247 2 Nr. 5 VOB/B zu, soweit es infolge der verz366gerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausf374hrungsfristen gekommen ist. Soweit die Forderung der Kl344gerin allein auf einen ver344nderten Zuschlagstermin ge-st374tzt wird, ist die Klage unbegr374ndet. Dementsprechend war die gegen das erstinstanzliche Urteil gerichtete Berufung insoweit zur374ckzuweisen. 1. Die Kl344gerin hat sich zur Begr374ndung des mit der Klage geltend ge-machten Mehrverg374tungsanspruchs darauf berufen, dass es im Zeitraum zwi-schen dem Ablauf der ausgeschriebenen Bindefrist und der verz366gerten Zu-schlagserteilung zu einer Erh366hung der Preise einzelner f374r die Bauausf374hrung ben366tigter Stoffe, Materialien und Subunternmehmerleistungen gekommen sei. Daneben hat sie eine auf Preissteigerungen beruhende Mehrverg374tung auch deshalb beansprucht, weil es infolge der verz366gerten Vergabe zu einer Ver-schiebung der ausgeschriebenen Bauzeit gekommen sei. Insoweit handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenst344nde, 374ber die gesondert zu entscheiden ist. 12 a) Der Streitgegenstand wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kl344ger geltend gemachte Rechtsfolge konkretisiert, und den Le-benssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kl344ger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Zum Klagegrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer nat374rli-chen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestell-ten Tatsachenkomplex geh366ren, den der Kl344ger zur St374tzung seines Rechts-schutzbegehrens dem Gericht zu unterbreiten hat (BGH, Urteil vom 13 - 8 - 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 5; Urteil vom 24. Januar 2008 - VII ZR 46/07, BauR 2008, 869 = NZBau 2008, 325 = ZfBR 2008, 360). 14 Bei Anwendung dieser Grunds344tze st374tzt die Kl344gerin ihre Mehrverg374-tungsforderung auf zwei unterschiedliche Streitgegenst344nde. Soweit sie sich auf eine durch die verz366gerte Vergabe bedingte Bauzeitverschiebung beruft, beruht ihr Klagebegehren auf einer nach Vertragsschluss eingetretenen Ver344nderung ihrer rechtsgesch344ftlich an die Einhaltung der Bauzeit gekn374pften Leistungs-pflichten, die sie durch eine entsprechende Anpassung/Erh366hung der von der Beklagten nach dem Vertrag geschuldeten Verg374tung (Gegenleistung) ausge-glichen wissen will. Zur schl374ssigen Begr374ndung eines solchen Anspruchs muss sie also Tatsachen vortragen, aus denen sich die Verpflichtung der Be-klagten zur nachtr344glichen Anpassung der Vertragspreise wegen einer St366rung des vertraglichen 304quivalenzgef374ges ergibt (zur Herleitung eines solchen An-spruchs vgl.: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1136 f. Tz. 49 = NZBau 2009, 370, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). Darauf kommt es f374r einen ausschlie337lich auf die versp344tete Erteilung des Zuschlags gest374tzten Mehrverg374tungsanspruch nicht an. Entscheidend ist insoweit vielmehr, ob die Kl344gerin allein deshalb eine 304nderung der angebote-nen Preise verlangen kann, weil sich im Zeitraum zwischen dem Ablauf der ausgeschriebenen Bindefrist und dem versp344teten Zuschlag ihre Einkaufspreise und damit die Kalkulationsgrundlagen ge344ndert haben. Damit kn374pft die Kl344ge-rin die begehrte Rechtsfolge an eine (unverschuldete) St366rung der vorvertragli-chen Rechtsbeziehungen der Parteien. Die hierf374r ma337geblichen Tatsachen ergeben einen anderen Lebenssachverhalt als ihn die Kl344gerin nach obigen Erw344gungen zur Begr374ndung eines Mehrverg374tungsanspruchs wegen einer durch die Vergabeverz366gerung erzwungenen 304nderung ihrer vertraglichen Leis- 15 - 9 - tungspflichten vortragen muss. Trotz eines einheitlichen Klageantrages handelt es sich folglich um unterschiedliche Streitgegenst344nde. 16 b) Das Berufungsgericht nimmt diese Unterscheidung nach Streitgegen- st344nden nicht vor. In der Sache sieht es die geltend gemachten Anspr374che f374r beide Sachverhalte dem Grunde nach als gegeben an und h344lt es nach Akten-lage f374r sehr wahrscheinlich, dass die mit der Klage geltend gemachte Forde-rung zumindest teilweise besteht. Insoweit geht das Berufungsgericht davon aus, dass wegen der zeitlichen Verschiebung des Bauvorhabens eine Ver-tragsanpassung erforderlich sei (dazu nachstehend 2.). Dar374ber hinaus gesteht es der Kl344gerin auch wegen der verz366gerten Vergabe dem Grunde nach eine Mehrverg374tung zu, weil sie ihr Angebot f374r die Beklagte erkennbar auf der Grundlage der ihr mitgeteilten Zuschlagsfrist kalkuliert und damit nicht das Risi-ko eines verz366gerten Zuschlags 374bernommen habe (dazu nachstehend 3.). 2. Das Berufungsgericht hat der Kl344gerin zu Recht wegen der infolge ver-z366gerter Vergabe erforderlichen Bauzeitverschiebung dem Grunde nach einen Mehrverg374tungsanspruch in Anlehnung an 247 2 Nr. 5 VOB/B zugesprochen. 17 a) Die Parteien haben einen Vertrag geschlossen, der den sp344testen Ausf374hrungsbeginn auf 12 Werktage nach dem 30. November 2005, dem Ende der in der Ausschreibung vorgesehenen Zuschlagsfrist, festlegte. Die Kl344gerin hat ein entsprechendes Angebot abgegeben; die Beklagte hat dieses Angebot mit ihrem Zuschlagsschreiben vom 13. Februar 2006 unver344ndert angenom-men. 18 aa) In den Ausschreibungsunterlagen sind zwar keine kalenderm344337ig bestimmten Termine genannt. Beginn und Vollendung der Ausf374hrung sind le-diglich durch eine H366chstzahl von Werktagen nach Zuschlagserteilung festge-legt. Daraus will die Beklagte ableiten, dass der Beginn der Arbeiten an den 19 - 10 - Zuschlagstermin gekoppelt ist unabh344ngig davon, ob der Zuschlag sp344ter als in der Ausschreibung vorgesehen erteilt wird. Dies h344tte zur Folge, dass in diesem Fall aus der Ausschreibung nicht zu erkennen w344re, wann die Bauarbeiten tat-s344chlich sp344testens beginnen sollen. Denn im Zeitpunkt der Angebotsabgabe ist regelm344337ig nicht zu 374bersehen, ob die Zuschlagsfrist ge344ndert werden wird. 20 Diesem Verst344ndnis der Ausschreibungsbedingungen kann, wie das Be-rufungsgericht zutreffend entschieden hat, nicht gefolgt werden. Entscheidend ist, dass die Erkl344rungen des Auftraggebers im Rahmen eines formalisierten Vergabeverfahrens abgegeben wurden. Solche Erkl344rungen sind regelm344337ig so zu verstehen, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64). Die von der Beklagten gew374nschte Auslegung verstie337e gegen 247 9 Nr. 2 VOB/A. Nach dieser Vorschrift soll dem Bieter kein ungew366hnliches Wagnis f374r Umst344nde und Ereignisse aufgeb374rdet werden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus einsch344tzen kann. Ein solches ungew366hnliches Wagnis w374rde dem Bieter abverlangt, wenn ihm nicht s344mtliche zur Preiskalkulation erforderlichen Informationen vollst344ndig und richtig zur Verf374gung gestellt w374rden, er sich die notwendigen Kenntnisse nicht selbst verschaffen k366nnte und er damit nicht in der Lage w344re, verl344ssli-che Vorstellungen zur Preisbildung zu entwickeln. Ein derartiges unw344gbares Risiko h344tte die Beklagte den Bietern auferlegt, wenn die vertraglich an den Zu-schlag gekoppelte Ausf374hrungszeit 374ber den vorgesehenen Zuschlagstermin hinaus v366llig offenbliebe. Denn dann k366nnte eine Preiskalkulation nicht mehr auf der vom Auftraggeber gem344337 247 9 Nr. 1 VOB/A zu stellenden, f374r alle Bieter eindeutigen und ersch366pfenden Leistungsbeschreibung erfolgen; die Bieter k366nnten nur mutma337en, wann im Hinblick auf ein eventuelles Vergabenachpr374-fungsverfahren oder wegen sonstiger verz366gernder Umst344nde ein Zuschlag erfolgen werde, und aufgrund dieser Mutma337ungen ein Preisangebot erstellen. - 11 - Eine Auslegung der Ausschreibungsunterlagen dahingehend, dass f374r die Bau-zeit in jedem Fall an einen noch nicht feststehenden tats344chlichen Zuschlags-termin angekn374pft wird, kommt daher nicht in Betracht. Vielmehr ergibt die Aus-legung, dass Ankn374pfungspunkt f374r den Baubeginn der in den Ausschreibungs-unterlagen vorgesehene sp344teste Zuschlagstermin ist, wenn der Zuschlag sp344-ter erfolgt. bb) Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass das Angebot der Kl344gerin durch deren Zustimmung zu der von der Beklagten erbetenen Verl344n-gerung der Bindefrist keine 304nderung erfahren hat. Die Zustimmungserkl344rung kann nicht dahin ausgelegt werden, dass die Kl344gerin ihr Angebot in preislicher Hinsicht trotz eines ver344nderten Ausf374hrungsbeginns aufrechterhalten wollte. Mit der Erkl344rung des Bieters, der Verl344ngerung der Bindefrist zuzustimmen, wird lediglich das urspr374ngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgesch344ftliche Bindungsfrist an das Angebot gem344337 247 148 BGB, zugleich Bindefrist nach 247 19 Nr. 3 VOB/A, verl344ngert. Dies hat der Senat in seinem Ur-teil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden und ausf374hrlich begr374ndet. Hierauf wird Bezug genommen. 21 cc) Die Auslegung des Zuschlagsschreibens der Beklagten vom 13. Februar 2006 durch das Berufungsgericht ist ebenfalls nicht zu beanstan-den. Mit ihm hat die Beklagte das vorliegende Angebot der Kl344gerin unver344n-dert angenommen. Dies gilt unabh344ngig davon, dass der in dem Angebot f374r den Beginn der Ausf374hrung vorgesehene sp344teste Termin zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war. Ein modifizierter Zuschlag gem344337 247 150 Abs. 2 BGB scheidet aus, weil die Beklagte ihren eventuellen Willen, einen vom Vertrags-angebot der Kl344gerin in zeitlicher Hinsicht abweichenden Vertrag zu schlie337en, in dem Zuschlagsschreiben nicht klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht 22 - 12 - hat (BGH, Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 223/80, BauR 1983, 252, 253 = ZfBR 1983, 119). Auch insoweit wird erg344nzend auf die Ausf374hrungen zur Auslegung eines solchen Zuschlags im Urteil des Senats vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, aaO) verwiesen. 23 b) Der Kl344gerin steht infolge der verz366gerten Vergabe und einer daraus resultierenden Verschiebung der Ausf374hrungszeiten ein Mehrverg374tungsan-spruch in Anlehnung an 247 2 Nr. 5 VOB/B mit hoher Wahrscheinlichkeit in ir-gendeiner H366he zu. aa) Das Berufungsgericht stellt zu Recht fest, dass es nach dem Ver-tragsschluss der Parteien bei den vereinbarten Fristen nicht bleiben kann und der Kl344gerin ein Mehrverg374tungsanspruch zusteht, wenn es durch die Ver-schiebung der Ausf374hrungsfristen zu Kostensteigerungen gekommen ist. Das Verhalten der Parteien im Rahmen der Bindefristverl344ngerung und der Zu-schlagserteilung ist dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bin-dend schlie337en, 374ber neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen und dadurch bedingte Preissteigerungen jedoch noch eine Einigung herbeif374hren wollten. Denn die Parteien haben den Vertragsschluss trotz des erkennbaren Erfordernisses einer sp344teren Anpassung der Ausf374hrungsfristen gewollt. Die Auslegungsregel des 247 154 Abs. 1 Satz 1 BGB greift in einem sol-chen Fall nicht (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., 247 154 Rdn. 2 m.w.N.). Kommt es nicht zu der von den Parteien erwarteten nachtr344glichen Einigung, existiert eine zu f374llende Regelungsl374cke, die durch erg344nzende Vertragsausle-gung zu schlie337en ist (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO m.w.N.). 24 - 13 - (1) Nach dem mit Zuschlagsschreiben vom 13. Februar 2006 erfolgten Vertragsschluss konnte es nicht bei den vereinbarten Fristen verbleiben, weil der Termin f374r den Ausf374hrungsbeginn bereits verstrichen war. 25 26 (a) Den Feststellungen des Berufungsgerichts l344sst sich nicht entneh-men, ob die Parteien sich nach Zuschlagserteilung auf ge344nderte Ausf374hrungs-fristen geeinigt haben. Nach dem vom Berufungsgericht wiedergegebenen Vor-trag der Kl344gerin ist eine Vertragsanpassung im Hinblick auf die versp344tete Be-auftragung erfolgt. Angaben zu deren Ausgestaltung lassen sich allerdings we-der aus dem landgerichtlichen Urteil noch aus dem Berufungsurteil entnehmen. Dies wird im weiteren Verfahren gegebenenfalls noch aufzukl344ren sein. (b) Haben die Parteien entgegen dem Vorbringen der Kl344gerin keine Vereinbarung im Hinblick auf den bei Erteilung des Zuschlags bereits erfolgten Ablauf des sp344testen Termins zur Ausf374hrungsaufnahme getroffen, ist der Ver-trag erg344nzend auszulegen. Dabei ist darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abw344gung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner f374r den von ihnen nicht geregelten Fall vereinbart h344t-ten. Danach ist die Bauzeit unter Ber374cksichtigung der Umst344nde des Einzel-falls anzupassen. Besonderheiten, wie etwa Bauerschwernisse oder -erleichterungen durch jahreszeitliche Verschiebungen, sind unter Ber374cksichti-gung der schutzw374rdigen Interessen beider Parteien und vor dem Hintergrund, dass der Auftragnehmer der Bindefristverl344ngerung zugestimmt hat, zu ber374ck-sichtigen. Die Grunds344tze des vereinbarten 247 6 Nr. 3 und 4 VOB/B sind sinn-gem344337 anzuwenden (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO). 27 (2) Eine ge344nderte Preisvereinbarung haben die Parteien im Hinblick auf die ge344nderten Ausf374hrungszeiten nicht getroffen. Im Hinblick auf die vereinbar-ten oder im Wege erg344nzender Vertragsauslegung zu ermittelnden ge344nderten 28 - 14 - Ausf374hrungszeiten ist der vertragliche Verg374tungsanspruch der Kl344gerin in An-lehnung an die Grunds344tze des 247 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Diese Vorschrift haben die Parteien mit der Einbeziehung der VOB/B als angemessene Rege-lung bei einer durch den Auftraggeber veranlassten 304nderung der Grundlagen des Preises vereinbart. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabh344ngig von der vereinbarten Leistungszeit, weil diese regelm344337ig Einfluss auf die Vereinbarung der H366he der Verg374tung des Auftragnehmers hat. Deshalb hat die durch ein verz366gertes Vergabeverfahren bedingte 304nderung der Leistungszeit auch zur Folge, dass die Parteien redlicherweise vereinbart h344tten, sich auf eine diesem Umstand angepasste Verg374tung zu verst344ndigen. Soweit die Verz366gerung der Vergabe zu ge344nderten Leistungszeiten f374hrt, ist dies einer nach Vertragsschluss vom Auftraggeber veranlassten 304nderung der Leistung vergleichbar. In beiden F344l-len besteht nach Treu und Glauben keine Veranlassung, das Risiko von 304nde-rungen der Grundlagen des Preises dem Auftragnehmer zuzuweisen. Auch in-soweit wird auf die Ausf374hrungen des Senats in dem Urteil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, aaO) Bezug genommen. bb) Die gegen die Einsch344tzung des Berufungsgerichts, der Kl344gerin stehe der geltend gemachte Mehrverg374tungsanspruch "nach Aktenlage" sehr wahrscheinlich zumindest teilweise zu, zun344chst erhobenen R374gen hat die Re-vision fallen gelassen. 29 3. Soweit das Berufungsgericht der Kl344gerin dem Grunde nach eine Mehrverg374tung allein aufgrund des Umstandes zugesprochen hat, dass der Zuschlag sp344ter erfolgte als in der Ausschreibung vorgesehen, hat das Beru-fungsurteil keinen Bestand. Umst344nde, die in der Zeit zwischen dem nach der Ausschreibung zu erwartenden sp344testen Zuschlagstermin und dem tats344chli-chen Zuschlag bei der Kl344gerin zu Kostensteigerungen gef374hrt haben, sind, 30 - 15 - soweit der verz366gerte Zuschlag keine Auswirkungen auf die Ausf374hrungszeiten hatte, nicht zu ber374cksichtigen. 31 a) Eine Preisanpassung auf der Grundlage einer erg344nzenden Ver-tragsauslegung kommt nicht in Betracht. 32 Die erg344nzende Vertragsauslegung setzt eine zu f374llende Regelungsl374-cke im Vertrag voraus. Eine solche L374cke kann bestehen, wenn sich im Vertrag keine Regelung f374r den Fall findet, dass sich durch die Verz366gerung des Ver-gabeverfahrens die im Vertrag festgelegten Leistungspflichten, zum Beispiel durch eine Verschiebung der Bauzeit, 344ndern. 304ndern sich dagegen lediglich die Kalkulationsgrundlagen eines Bieters infolge einer Verschiebung des Zu-schlags, ohne dass dies zu einer 304nderung der Leistungspflichten f374hrt, kommt eine Preisanpassung nach den Grunds344tzen der erg344nzenden Vertragsausle-gung nicht in Betracht. Der Vertrag enth344lt keine Regelungsl374cke. Der in der Ausschreibung vorgesehene Zeitpunkt des Zuschlags ist nicht Vertragsbestand-teil. Gegenteiliges l344sst sich dem Urteil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, aaO) nicht entnehmen. Dort ist zwar ausgef374hrt, dass die Verz366gerung des Vergabe-verfahrens nicht zu Lasten des Bieters gehen darf, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat und die Einrichtung des Vergaberechtsschutzes die Rechtstel-lung des Auftragnehmers st344rken, nicht schw344chen soll. Auch ist dort heraus-gestellt, dass dem Bieter Nachteile aus der Verl344ngerung der Bindefrist nicht entstehen d374rfen, weil er keine andere M366glichkeit hat, die ihm g374nstige Positi-on im Wettbewerb zu bewahren. Diese Erw344gungen stehen im Zusammenhang mit der durch eine Ver344nderung der Bauzeit veranlassten erg344nzenden Ver-tragsauslegung und der dabei vorzunehmenden Interessenabw344gung. Sie ent-halten keinen allgemeinen Grundsatz, dass die mit der Einleitung eines Nach-pr374fungsverfahrens oder einer aus sonstigen Gr374nden erfolgenden Verz366ge- - 16 - rung des Zuschlags verbundenen Nachteile stets zu einer Vertragsanpassung f374hren m374ssten. 33 b) Eine Preisanpassung kann auch nicht aus 247 2 Nr. 5 VOB/B abgeleitet werden. 247 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ist eine Vertragsbestimmung, die eine Verein-barung eines neuen Preises unter der Voraussetzung vorsieht, dass durch die 304nderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises f374r eine im Vertrag vorgesehene Leistung ge344ndert werden. Diese Regelung ist nur auf solche 304nderungen des Bauentwurfs oder Anordnungen des Auftraggebers anwendbar, die den geschlossenen Vertrag ab344ndern. Ihnen liegt zugrunde, dass das 304quivalenzverh344ltnis des geschlos-senen Vertrags erhalten bleiben muss, wenn der Auftraggeber durch Aus374bung eines einseitigen Bestimmungsrechts den Leistungsinhalt 344ndert. Es liegt auf der Hand, dass 247 2 Nr. 5 VOB/B nicht den Fall regelt, dass der Auftraggeber eine Bindefristverl344ngerung erbittet. Denn in diesem Fall wird der Leistungsin-halt des Vertrags nicht ber374hrt. Es 344ndern sich m366glicherweise durch die Binde-fristverl344ngerung des Bieters seine Kalkulationsgrundlagen. 247 2 Nr. 5 VOB/B bietet keine Grundlage, deswegen eine Preisanpassung zu verlangen. Etwas anderes l344sst sich aus dem bereits erw344hnten Urteil vom 11. Mai 2009 nicht ableiten. Soweit dort ausgef374hrt ist, dass bereits die ausschlie337lich von der Be-klagten verursachte und schon deshalb den F344llen des 247 2 Nr. 5 VOB/B ver-gleichbare erste Bindefristverl344ngerung zu ber374cksichtigen sei, ist nicht ausge-sagt, dass jede Verl344ngerung der Bindefrist zu einem Mehrverg374tungsanspruch in Anlehnung an 247 2 Nr. 5 VOB/B f374hrt. Aus dem Sachzusammenhang ergibt sich vielmehr, dass nicht nur die auf ein Nachpr374fungsverfahren zur374ckzuf374h-rende zeitliche Verz366gerung des Zuschlags, sondern jede vom Auftraggeber zu vertretende Verz366gerung der Zuschlagserteilung zu einem Mehrverg374tungsan-spruch f374hren kann, wenn diese zu einer Bauzeitverschiebung gef374hrt hat. - 17 - c) Auch eine Vertragsanpassung nach den Grunds344tzen 374ber den Weg-fall oder die 304nderung der Gesch344ftsgrundlage (247 313 BGB) kommt bei einer verz366gerten Zuschlagserteilung ohne 304nderung der Ausf374hrungszeit f374r die Bauleistung nicht in Betracht (vgl. dazu im Einzelnen Senatsurteil vom 10. Sep-tember 2009 - VII ZR 82/08, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). 34 35 aa) Gesch344ftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden ge-meinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Gesch344ftspartner er-kennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertrags-partei von dem Vorhandensein oder dem k374nftigen Eintritt gewisser Umst344nde, sofern der Gesch344ftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 25. Februar 1993 - VII ZR 24/92, BGHZ 121, 379; Urteil vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037; Urteil vom 28. M344rz 2006 - XI ZR 425/04, BGHZ 167, 25, jeweils m.w.N.). bb) Die Kalkulation eines Unternehmers wird grunds344tzlich nicht Ge-sch344ftsgrundlage, selbst wenn sie dem Besteller offengelegt wird (BGH, Urteil vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312, 2313). Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrags kalkuliert. Er tr344gt allgemein das Risiko einer ausk366mmlichen Kalkulation (BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 - X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 180 f.; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 107/86, BauR 1987, 683, 684 = ZfBR 1987, 237, 238; Urteil vom 4. Oktober 1979 - VII ZR 11/79, BauR 1980, 63, 65; Urteil vom 28. September 1964 - VII ZR 47/63, WM 1964, 1253, 1254). Besondere Gr374nde, die die Annahme rechtfertigen, der Auftraggeber habe die Kalkulation in seinen Gesch344ftswillen ungeachtet des Umstandes aufgenommen, dass es grunds344tzlich Sache und Risiko des Unternehmers ist, wie er kalkuliert (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1985 - VII ZR 188/84, BauR 1986, 334 = ZfBR 1986, 128), sind 36 - 18 - nicht ersichtlich. Der Auftraggeber hat keinen Anlass, die ihm in der Regel nicht bekannten Kalkulationsgrundlagen in seinen Gesch344ftswillen aufzunehmen. 37 cc) An der allgemeinen Risikozuordnung f374r 304nderungen der Kalkulati-onsgrundlagen 344ndert sich nichts, wenn der Bieter einer Bindefristverl344ngerung zustimmt. Damit erkl344rt er, dass der angebotene Preis bei unver344nderter Leis-tung bis zum Ablauf der Bindefrist, die zugleich Zuschlagsfrist ist, gilt. Das Risi-ko etwaiger Unw344gbarkeiten wegen der Kalkulationsgrundlagen ist ihm unver-344ndert zuzuordnen. Will er dieses Risiko nicht 374bernehmen, darf er der Binde-fristverl344ngerung nicht zustimmen (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 10. Sep-tember 2009 - VII ZR 82/08, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). d) Ein Anspruch auf Vertragsanpassung oder zus344tzliche Verg374tung er-gibt sich auch nicht, wenn vergaberechtliche Grunds344tze verletzt sein sollten. Zwar kommt bereits mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen zwi-schen Auftraggeber und Bieter ein vertrags344hnliches Vertrauensverh344ltnis zu-stande, das die Parteien zu gegenseitiger R374cksichtnahme und Sorgfalt ver-pflichtet. Bei schuldhafter Verletzung dieses Vertrauensverh344ltnisses durch den Ausschreibenden k366nnen nach den Grunds344tzen einer Haftung f374r Verschulden bei den Vertragsverhandlungen Schadensersatzanspr374che des Bieters entste-hen, die grunds344tzlich auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet sind (BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 48/97, BGHZ 139, 259, 261). Dar-aus l344sst sich weder ein Mehrverg374tungsanspruch nach 247 2 Nr. 5 VOB/B noch ein Vertragsanpassungsanspruch nach den Grunds344tzen der St366rung der Ge-sch344ftsgrundlage, 247 313 Abs. 1 BGB, ableiten. Dies gilt auch dann, wenn die Verz366gerung der Zuschlagserteilung teilweise dadurch bedingt ist, dass die Ausschreibung entgegen 247 16 Nr. 1 VOB/A erfolgte, weil mangels Bereitstellung der Haushaltsmittel die Finanzierung des Vorhabens noch nicht gesichert und 38 - 19 - deshalb nicht sicher war, dass innerhalb der angegebenen Frist mit der Ausf374h-rung w374rde begonnen werden k366nnen. III. 39 Der von der Beklagten angeregten Vorlage an den Gerichtshof der Eu-rop344ischen Gemeinschaften gem344337 Art. 234 EG zur Kl344rung der Frage, ob es sich mit der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Ko-ordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften f374r die Anwendung der Nachpr374fungsverfahren im Rahmen der Vergabe 366ffentlicher Liefer- und Bau-vertr344ge vereinbaren l344sst, dass der Bieter, dem in einem Vergabeverfahren aufgrund 366ffentlicher Ausschreibung nach VOB/A der Zuschlag nach Verl344nge-rung der Bindefrist sp344ter als in der Ausschreibung vorgesehen erteilt worden ist, einen Mehrverg374tungsanspruch nicht allein darauf st374tzen kann, dass sich im Hinblick auf den versp344tet erteilten Zuschlag die Kalkulationsgrundlagen ge-344ndert haben, bedarf es nicht. Die Richtlinie verfolgt ausweislich der Erw344-gungsgr374nde das Ziel, die 326ffnung des 366ffentlichen Auftragswesens f374r den gemeinschaftlichen Wettbewerb umzusetzen und zu diesem Zweck M366glichkei-ten einer wirksamen und raschen Nachpr374fung herbeizuf374hren, wenn es zu Verst366337en gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des 366ffentlichen Auf-tragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften kommt, die in Um-setzung dieses Rechtes ergangen sind. Die Richtlinie befasst sich dementspre-chend nur mit der Ausgestaltung des Nachpr374fungsverfahrens; mit Verg374tungs-anspr374chen des Bieters, der den Zuschlag erhalten hat, besch344ftigt sie sich nicht. Im Gegenteil ergibt sich aus Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie, dass sich sogar die Wirkungen der Aus374bung der in Art. 2 Abs. 1 f374r das Nachpr374fungsverfah- - 20 - ren festgelegten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung geschlossenen Vertrag nach dem einzelstaatlichen Recht richten. IV. 40 F374r das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen: 41 1. Eine neue Verg374tung ist in Anlehnung an die Grunds344tze des 247 2 Nr. 5 VOB/B zu ermitteln (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO). Schon daraus ergibt sich, dass die zu 247 2 Nr. 5 VOB/B entwickelten Grunds344tze nicht uneingeschr344nkt, sondern nur insoweit Anwendung finden, als dies mit den Be-sonderheiten des zu beurteilenden Sachverhalts zu vereinbaren ist. Ein Fall, in dem der Auftragnehmer Preisrisiken aus der Verl344ngerung einer Bindefrist zu tragen hat, ist nicht ohne weiteres vergleichbar dem von 247 2 Nr. 5 VOB/B um-fassten Fall, in dem er solche Risiken nicht tr344gt, wie etwa bei einer 304nderung des Bauentwurfs oder einer anderen Anordnung nach 247 2 Nr. 5 VOB/B. Ma337geblich f374r die Ermittlung der H366he der an die Kl344gerin zu zahlenden Mehrverg374tung sind diejenigen Mehrkosten, die urs344chlich auf die Verschie-bung der Bauzeit zur374ckzuf374hren sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Aus-gangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die bei der Kl344gerin f374r die Ausf374hrung der Bauleistung tats344chlich angefallen sind und den Kosten, die sie bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum h344tte aufwenden m374ssen. Vorliegend begr374ndet die Kl344gerin ihren Mehrverg374tungsanspruch mit einer Erh366hung der Einkaufspreise f374r Baustoffe, Material und Nachunternehmerleistungen. Das Landgericht wird in Anwendung des obigen Grundsatzes den tats344chlich angefallenen Einkaufspreisen also die- 42 - 21 - jenigen Preise gegen374berstellen, welche die Kl344gerin bei Einhaltung der ur-spr374nglich vorgesehenen Bauzeit h344tte zahlen m374ssen. 43 Diese Preise entsprechen nicht notwendig den in der Angebotskalkulati-on angesetzten Beschaffungskosten. Zwar ist davon auszugehen, dass die Kl344gerin ihre Preise f374r die ausgeschriebene Bauzeit kalkuliert und angeboten hat. Aus diesen Angebotspreisen ergeben sich mithin die Preisgrundlagen, die nach den Grunds344tzen des 247 2 Nr. 5 VOB/B Ausgangspunkt f374r die Bildung ei-nes neuen Preises unter Ber374cksichtigung der Mehrkosten sind. In welchem Umfang es zu Erh366hungen der Einkaufspreise gekommen ist, die bei der Bil-dung des neuen, diese Mehrkosten umfassenden Preises zu ber374cksichtigen sind, h344ngt indes jedenfalls im vorliegenden, durch die Besonderheiten eines verz366gerten Vergabeverfahrens beeinflussten Fall nicht von den kalkulatori-schen Annahmen der Kl344gerin ab. Diese Annahmen geh366ren, wie ausgef374hrt, nicht zur Gesch344ftsgrundlage. Der Bieter tr344gt das Risiko, dass sie infolge einer Verz366gerung des Vergabeverfahrens hinf344llig werden und er Material und Fremdleistungen zu h366heren Preisen einkaufen muss. Dieses Risiko geht nicht deshalb auf den Auftraggeber 374ber, weil sich durch die Vergabeverz366gerung zugleich die Bauzeit verschiebt. F374r die Ermittlung der durch Preissteigerungen bedingten Mehrkosten, mit der die Kl344gerin ihre Angebotspreise zur Ermittlung des neuen Vertragspreises beaufschlagen darf, kann deshalb nicht auf die Ein-kaufspreise abgestellt werden, die sie in ihre Kalkulation eingerechnet hat; ma337gebend sind vielmehr die Preise, die sie bei Einhaltung der geplanten Bau-zeit h344tte zahlen m374ssen. 2. Die f374r die Berechnung der Preissteigerung auf der einen Seite rele-vanten Aufwendungen f374r Baustoffe, Material und Nachunternehmerleistungen, welche die Kl344gerin bei Einhaltung der geplanten Bauzeit h344tte tragen m374ssen, k366nnen in Ermangelung gegenteiliger tats344chlicher Anhaltspunkte den Markt- 44 - 22 - preisen im Zeitpunkt des geplanten Baubeginns entsprechen. Soweit die Kl344ge-rin schl374ssig darzulegen vermag, dass sie bei geplantem Bauablauf - der 334b-lichkeit entsprechend oder aufgrund besonderer Umst344nde im konkreten Einzel-fall - Baustoffe, Material und/oder Nachunternehmerleistungen zu einem fr374he-ren Zeitpunkt oder zu anderen Preisen eingekauft h344tte, ist dies ma337geblich. 45 Demgegen374ber wird sie sich nicht mit Erfolg darauf berufen k366nnen, durch Preisabsprachen mit ihren Lieferanten und Nachunternehmern bis zum Ablauf der Bindefrist gesicherte Einkaufspreise in ihr Angebot eingestellt zu ha-ben, die sie wegen der verz366gerten Vergabe nicht habe halten k366nnen. Ein ge-sch374tztes Vertrauen in die Realisierbarkeit der Angebotskalkulation besteht aus den genannten Gr374nden nicht. Es entsteht auch nicht dadurch, dass der Bieter seine kalkulatorischen Ans344tze f374r Beschaffungskosten durch entsprechende Preisabsprachen mit seinen Zulieferern und Nachunternehmern absichert. So-weit er gleichwohl mit ihnen kalkuliert, muss er in Kauf nehmen, dass sich seine Kalkulation bei einer Verz366gerung der Vergabe 374ber die urspr374ngliche Bindefrist hinaus nicht umsetzen l344sst. V. Das Landgericht wird auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben und den Parteien Gelegenheit geben m374ssen, zum Anteil 46 - 23 - des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens im Revisionsverfahren Stellung zu nehmen. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 15.11.2007 - 4 O 168/07 - OLG Hamm, Entscheidung vom 26.06.2008 - 21 U 17/08 -
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