BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 152/12 Verkündet am: 16. Oktober 2014 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 254 Abs. 2 S atz 2 Ea, § 278 Abs. 1 Der Besteller muss sich ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung b e- auftragten Architekten gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 Abs. 1 BGB z u- rechnen lassen, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine Planungsänd e- rung vorgibt, eine solche jedoch auf sein Betreiben hin einvernehmlich zw i- schen Besteller und Unternehmer vereinbart wird und der Architekt hinsich t- lich dieser Änderung die Planungsverantwortung übernimmt. In einem so l- chen Fall kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer e inen Änderung s- vorschlag unterbreitet hat. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 - VII ZR 152/12 - OLG Schleswig LG Itzehoe - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bu ndesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1 . Ok t ober 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. D r. Kniffka, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberland esgerichts in Schleswig vom 20. Apr il 2012 teilweise aufgehoben und wie folgt neu g e- fasst: Auf die Berufung der Klägerin wird die Beklagte unter Abänderung des Urteils der 2. Zivilkammer des Landg e- richts Itzehoe vom 16. Dezember 2009 und unter Z u- rückweisung der Berufung im Übrigen verurteil t, an die Klägerin 58.340,94 e- jenigen Arbeiten der Klägerin, die erforderlich sind, um an der Fassade des Gebäudes M . straße 3, 3a, 3b, P . , eine Fassadensanierung nach Maß - gabe des Ergänzungsgutachtens des Sachv erständigen T . vom 25. Januar 2012 und nach Entscheidung der Beklagten für eine Ausführung mit entweder 4 - mm - Vertikalfugen oder 8 - mm - Vertikalfugen herzustellen, w o- bei diese Arbeiten nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses von 56.18 8,80 die Klägerin durchzuführen sind. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. - 3 - Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter I n- stanz tragen die Klägerin 24 % und die Beklagte 7 6 %. Die durch die Nebenintervention verursachten Kost en trägt die Klägerin zu 2 4 %. Die Anschlussrevision wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Von den Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens t ragen die Klägerin 72 % und die Beklagte 28 % ; d ie insoweit durch die N e- benintervention verursachten Kosten trägt die Klägerin zu 72 %. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn für eine Fassadensanierung in Anspruch. Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Mai 2001 mit der Anbringung einer Argeton - Tonplatten fassade an ihrem Hochhaus in P. Hinsichtlich der A b- sprache der technischen Details ließ sie sich dabei durch ihren Architekten, den Streithelfer, vertreten. Nach dem von der Klägerin unterbreiteten Leistungsa n- gebot, d as auf der Grundlage des von dem Streithelfer erstellten Leistungsve r- zeichnisses basierte, sollte die Breite sowohl der horizontalen als auch der ve r- tikalen Fugen 8 mm betragen. De m Streithelfer waren ausweislich der Lei s- 1 2 - 4 - tungsbeschreibung die Genehmigung v on Ausführungsdetails des Auftragne h- mers und eine stete Abstimmung mit ihm als planendem Architekten vorbeha l- ten. Noch vor Ausführung der Arbeiten äußerte die Beklagte den Wunsch, die vertikalen Fugen aus optischen Gründen schmaler als ursprünglich vorge sehen auszubilden. Der Streithelfer nahm daraufhin Kontakt mit dem Hersteller auf , um sich über die Realisierbarkeit dieser von der Beklagten gewünschten L ö- sung zu informieren. A uf Betreiben der Beklagten und des Streithelfers verstä n- digten sic h die Partei en dann auf eine von der ursprünglichen Planung abwe i- chende Breite der Vertikalfugen von lediglich 2 bis 3 mm und vereinbarten, dass nur in jede dritte Vertikalfuge Halteprofile ein gesetzt werden sollten . Die Klägerin er richtete in der Folgezeit entsprec hend dieser Planung die Fassade , wobei jedoch d ie B reite der vertikalen Fugen zwischen 0 mm und 8 mm variierte . Nach Erstellung der Schlussrechnung durch die Klägerin beanstandete die Beklagte die unterschiedliche Fugenbreite und kürzte die Schlussrec h- nu ngssumme zudem um einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % (25.104,53 Gemäß Ziffer 12 der von der Beklagten gestellten Vertrags b e- dingungen war ein Gewährleistungseinbehalt von 5 % der Gesamtbruttoa b- rechnungssumme vereinbart, der von der Schlussrechnu ng in Abzug gebracht werden sollte. Die Klägerin sollte berechtigt sein, den Sicherheitseinbehalt g e- gen S tellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen. Mit ihrer Klage hat die Kläger in die Zahlung eines Restbetrag s in Höhe von 60.168,79 nd gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist teilweise erfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat die Be klagte zur Zahlung eines Betrag s in Höhe von 3 4 5 6 - 5 - 33.236,41 (näher bezeichneten) mange l- freien Verfugung der Fassade verurteilt, wobei die Mängelbeseitigung wiederum nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses von Seiten der Beklagten in Höhe eines Be trags von 56.188,80 erfolgen sollte . Die von dem Senat teilw eise zugelassene Revision der Klägerin richtet sich gegen die Teilabweisung der Klage in Höhe des Sicherheitseinbehalts von 5 % der Schlussrechnungssumme. Mit ihrer Anschlussrevision wendet sich die Beklagte gegen die d oppelte Zug - um - Zug - Verurteilung , sowe it die Beseitigung der Mängel davon abhängig ist, dass s ie einen Teilbetrag in Höhe von 38.000 an die Klägerin zu zahlen hat . Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Verurteilung der B e- klagten zur Zahlung eines weitere n Betrags in Höhe von 25.104,53 n- schlussrevision der Beklagten ist unbegründet. Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist mit Ausnahme der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch sowie das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allg e- meinen Geschäftsbedingungen in der Fas sung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. 7 8 9 - 6 - I. Das Berufungsgericht hat ausge führt : 1. In Höhe eines Betrags von 25.104,53 die Schlussrechnung um einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bruttoau f- tragssumme zu kürzen sei. Die formularmäßige Vereinbarung der Sicherheit s- leistung sei nicht deshalb unwirksam, weil eine Ablösung des Einbehalts nur durc h Stellung einer Bankbürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen sei. Zwar sei die in A llgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers enthaltene Ve r- pflichtung eines Bauunternehmers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsa n- sprüchen eine Bürgschaft auf erstes A nfordern zu stellen, grundsätzlich unwir k- sam. Der somit lückenhafte Vertrag könne jedoch ergänzend dahin ausgelegt werden, dass der Bauunternehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Die Einschränkung des Bundesgerichtshofs in seiner En t- scheidung vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99 (BGHZ 151, 229) , wonach eine e r- gänzende Vertragsauslegung für Verträge, die nach Bekanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen wurden, nicht mehr in Betracht komme, greife nicht, da der streitgegenständliche Bauvertrag bereits vor Erlass dieser Entscheidung geschlossen worden sei. 2. In Höhe eines Betrags von 33.236,41 e- gründet, jedoch nur Zug um Zug gegen Ausführung derjenigen Arbeiten, die erforderlich seien, um eine mangelfreie Verfugung der F assade herzustellen. Diese Arbeiten wiederum habe die Klägerin nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses in Höhe von 56.188,80 h- ren. In Höhe eines Teilbetrags von 38.000 - nur dieser ist in der Revision s- instanz noch von Bedeutung - beruhe dies darauf, dass die Beklagte den Ma n- ge l der Fassade mitverursacht habe. Auf Betreiben des Streithelfers sei von 10 11 12 - 7 - dem ursprünglichen Vorschlag der Klägerin abgewichen worden , 8 mm breite Profile zu verwenden und entsprechende Fugen herzustellen . Dem Streithelfer, der selbst Herstellerinformation en eingeholt h abe , habe nicht verborgen gebli e- ben sein können, dass mit dem letztlich eingeschlagenen Weg eine Sonderko n- struktion unter Verzicht auf die herstellerseitigen Profile mit Klemmfeldern g e- wählt worden sei. Dies sei der Beklagten zuzurechnen, wes halb sie mit einer Quote von 1/3 an den Mängelbeseitigungskosten zu beteiligen sei. II. Revision der Klägerin Das Berufungsurteil hält, soweit die Berufung in Höhe eines Betrags von 25.104,53 ht stand. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Schlussrechnung um einen S i- cherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme zu kürzen, da die Klausel gemäß Nr. 12 des Vertrags nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist. 1. Bei der Bestimmung gemäß Nr. 12 des Vertrags handelt es sich, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, um von der Beklagten g e- stellte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG. 2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers , die - wie hier - vorsieht, dass der Unternehmer einen Gewährleistungssicherheitseinbehalt von 5 % der Auftragssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern abl ö- sen kann, den Unternehmer una ngemessen benachteiligt (BGH , Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575 , 1576 = NZBau 2007, 583; 13 14 15 16 - 8 - Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 f. = NZBau 2005, 219 ; jeweils m.w.N. ). Fehlerhaft ist jedoch die Auffassu ng des Berufungsgerichts, die Sich e- rungsabrede könne im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB dahin ausgelegt werden, der Sicherheitseinbehalt sei durch eine einfache unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft ablösbar. Das w i- der spricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 541 f. = NZBau 2005, 219; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 465 = NZBau 2002, 151; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f. ) , von der abzuweichen kein Anlass besteht . Das Berufungsgericht hat insoweit irrtümlich die Rechtsprechung zur Verpflichtung des Unternehmers , eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen , angewendet (vgl. BGH, Urteil vo m 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99 , BGHZ 151, 229, 23 5 f. ) . Diese findet jedoch auf Vereinbarungen über Gewährleistungseinbeha l- t e und deren Ablösung keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03 , BauR 2005, 539, 542 = NZBau 2005, 219 ; Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08 , BGHZ 181, 278 Rn. 35 ff. ). III. Anschlussr evision der Beklagten 1. Die Anschlussrevision ist zulässig. Der aufgrund der akzessorischen Natur erforderliche unmittelbare rech t- liche oder wirtschaftliche Zusammen hang mit dem Gegenstand der Revision (vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447 Rn. 31 - in BGHZ 200, 221 insoweit nicht abgedruckt ; vom 22. November 20 07 17 18 19 20 - 9 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38 ff. m.w.N.) ist gegeben . Die Anschlussr ev i- sion betrifft einen Mängelbeseitigungsanspr u ch, de r aus demselben Werkve r- trag wie der von der Klägerin weiterverfolgte Restvergütungsanspruch resultier t und zudem mit diesem über die von Seiten der Beklagten erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrags prozessual verknüpft ist . 2. Die Anschlussrevision ist unbegründet. Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision dagegen, dass das Ber u- fungsgericht eine Mitverantwortung der Beklagten für den Mangel der Fassade angenommen und im Wege einer doppelte n Zug - um - Zug - Verurteilung eine B e- teiligung der Beklagten an den Mängelbeseitigungskosten in Höhe eines B e- trags von 38.000 a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass sich die Beklagte im Rahmen des geltend gemachten Mängelbeseitigungsanspruchs das Planung s- verschulden des Streithelfers gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurec h- nen lassen muss. (1 ) Ein auf Seiten des Bestellers mitwirkendes Verschu lden ist gemäß §§ 254, 242 BGB auch gegenüber einem ein Verschulden nicht erfordernden Anspruc h auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 BGB zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BauR 1984, 395, 397 f. in BGHZ 90, 344 insoweit nicht abgedruckt ). Dem Besteller obliegt es grundsätzlich, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. B e- dient er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekt en, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Besteller für das Verschulden des Architekten einstehen muss (BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179 , 55 Rn. 33 ff. m.w.N.; BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 = NZBau 21 22 23 24 - 10 - 2005, 400). Ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung beauftragten Arch i- tekten ist dem Besteller gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn dieser im Laufe der Bauausführung fehlerhafte Anordnungen erteilt, aufgrund derer von der u r- sprünglichen Planung abgewichen w erden soll (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 = NZBau 2005, 400). Einer so l- chen Anordnung steht es gleich, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine Planungs änderung vorgibt, eine solche jedoch auf sein Betreiben hin einve r- nehmlich zwischen Besteller und Unternehmer vereinbart wird und der Architekt hinsichtlich dieser Änderung die Planungsverantwortung übernimmt . In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an , ob der Unternehmer einen Änderung s- vorschlag unterbreitet hat . (2) So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Parteien auf maßgebliches Betreiben der Beklagten und des Streithelfers darauf geeinigt, die Breite der Vertikalfugen abweichend von der ursprünglichen Planung auf 2 bis 3 mm zu reduzieren und nur in jeder dritten Vertikalfuge Haltewinkel anzubringen. Dadurch sollte einem Wunsch der B e- klagten Rechnung getragen werden, das Gebäude schmaler erscheinen zu la s- sen. Für diese Planungsänderung hatte der Streithelfer die Planungsverantwo r- tung übernommen. Ihm war als planendem Architekten nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag , Ziffer 22.4.1 des Leistungsverzeichnisses, die Genehmigung der Ausführungsdetails vorbehalten . Zudem war der Klägerin eine stete Abstimmung des Planungsgrades mit dem Streithelfer vorgegeben. Die Planungsverantwortung des Streithelfers sollte demnach sämtl iche nac h- trägliche n Planungsänderung en umfassen , mithin auch die zwischen den Pa r- teien vereinbarte Reduzierung der Fugenbreite unter teilweisem Verzicht auf die herstellerseits vorgesehenen Haltewinkel . Dementsprechend hat sich der Streithelfer die Planung sänderung bezüglich der Fugenausführung zu E igen gemacht und diese maßgeblich verantwortlich mitgetragen . Das zeigt sich nicht 25 - 11 - nur daran, dass die Planungsänderung auf sein Betreiben vereinbart w orden ist , sondern auch daran, dass er - wie das Berufungsger icht festgestellt hat - b e- reits im Vorfeld eine beträchtliche Eigeninitiative entwickelt und Erkundigungen sowohl bei der Klägerin als auch bei dem Hersteller bezüglich der Realisierba r- keit des Wunsches der B eklagten auf schmalere Vertikalfugen eingeholt h atte . b) Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision weist das Berufungsurteil auch keinen Begründungsmangel auf. Das Berufungsgericht habe, so meint die Anschlussrevision, eine Verschuldenszurechnung nach § 278 BGB vorgeno m- men, ohne die Vorschrift ange führt und ohne die gesetzlichen Tatbestandsv o- raussetzungen geprüft zu haben. Mit diesem Vorbringen vermag die Revision einen Begründungsmangel nach § 547 Nr. 6 ZPO nicht aufzuzeigen. Ein so l- cher liegt nur dann vor, wenn das Urteil entweder gar nicht begrün det ist oder die Gründe für alle oder einzeln geltend gemachte Ansprüche oder Angriffs - oder Verteidigungsmittel fehlen. Eine bloße Unvollständigkeit der Begründung füllt die Bestimmung hingegen nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2002 - X ZR 29/00, juris Rn. 40). Eine solche bloße Unvollständigkeit liegt vor, wenn im Urteil nicht sämtliche Voraussetzungen einer angewendeten Norm erörtert werden oder die angewendete Norm nicht ausdrücklich bezeichnet wird . So verhält es sich hier. Das Berufungsu rteil nennt die Vorschrift des § 278 BGB zwar nicht, es geht jedoch ausführlich auf die einvernehmliche Planabweichung , das diese betreffende Verhalten des Streithelfers und de n ihm insoweit zugewiesenen Aufgabenbereich ein . c) Nicht zu bea nstanden ist schließlich die vo m Berufungsgericht vorg e- nommene Abwägung der jeweiligen Verursachungsbeiträge. Diese ist grun d- sätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob sämtliche in Betracht kommende n Umstände berücksichtigt und kein e rechtsir r- 26 27 28 - 12 - tümliche n Erwägungen angestellt worden sind ( BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 198/10, BauR 2012, 494 Rn. 16 = NZBau 2012, 104; Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 = NZBau 2005, 400 ). Diesen Anforderunge n genügt das Berufungsurteil. Das Berufungsgericht hat in seine Abwägung einerseits die mangelhafte Bauausführung durch die Klägerin und andererseits die in der Planungsänderung liegende Obliegenheit s- verletzung der Beklagten eingestellt. Bei der Gewichtung der Verursachung s- beiträge hat es hinreichend berücksichtigt , dass die Klägerin als Unternehmerin eine Ursache für die Mängel gesetzt und die Planungsänderung ohne Bede n- kenhinweis umgesetzt hat. Den Verursachungsanteil der Klägerin mit einer Quote von 2/3 zu gewichten , ist vor diesem Hintergrund revisionsrechtlich nicht zu beanstanden . 29 - 13 - IV . Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 , § 101 Abs. 1 ZPO. Kniffka Kniffka Kartzke RiBGH Halfmeier ist urlaubsbedingt gehindert zu unterschreiben Jurgeleit Graßnack Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 16.12.2009 - 2 O 44/03 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 20.04.2012 - 17 U 9/10 - 30
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