BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 153/04 Verk374ndet am: 20. Oktober 2005 Heinzelmann Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein AGBG 247 9 Abs. 1 Bf Die Klausel in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, dass ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine B374rgschaft auf erstes Anfordern abgel366st werden kann, ist in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen eines 366ffentlichen Auftraggebers auch dann unwirksam, wenn der Sicherheitseinbe-halt auf ein Verwahrgeldkonto zu nehmen ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03). BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 153/04 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Dezember 2003 und das Vorbehaltsurteil der 10. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20. Februar 2003 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Der Kl344ger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger, ein 366ffentlich-rechtlicher Auftraggeber, nimmt die Beklagte im Urkundenprozess aus zwei Gew344hrleistungsb374rgschaften in Anspruch. 1 Der Kl344ger hat die inzwischen insolvente H. und G.-GmbH 1995 mit der Ausf374hrung von Dacharbeiten beauftragt und diesen Auftrag 1998 erweitert. Die abgenommenen Werkleistungen sind mit M344ngeln behaftet, deren Beseitigung einen erheblichen Kostenaufwand erfordert. 2 - 3 - Dem Werkvertrag liegen die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) des Kl344gers und nachrangig die VOB Teil B und C zugrunde. 3 4 Gem344337 Ziffer 14.2 der BVB werden von der Schlussrechnung 5 % der Bruttoabrechnungssumme f374r die Dauer der f374nfj344hrigen Gew344hrleistungszeit einbehalten. In Ziffer 17.3 ist bestimmt, dass der Gew344hrleistungseinbehalt auf ein eigenes Verwahrgeldkonto genommen und nicht verzinst wird. Ziffer 14.2 enth344lt des Weiteren folgende Bestimmung: 5 "Dem Auftragnehmer steht es frei, die Zahlung des einbehaltenen Betrages gegen 334bergabe einer unbefristeten, selbstschuldneri-schen Gew344hrleistungsb374rgschaft unter Verzicht auf die Rechte nach 247 776 BGB einer leistungsf344higen Bank oder Kautionsversi-cherung zu erlangen. Die Gew344hrleistungsb374rgschaft muss die Verpflichtung des B374rgen zur Zahlung auf erste Anforderung enthal-ten." Die Rechtsvorg344ngerin der Beklagten hat sich f374r die Auftragnehmerin zur Abl366sung der Gew344hrleistungseinbehalte in zwei B374rgschaften auf erstes Anfordern verb374rgt. Die Beklagte h344lt die vertragliche Vereinbarung, wonach der Sicherheitseinbehalt nur durch eine B374rgschaft auf erstes Anfordern abge-l366st werden kann, f374r unwirksam und sich selbst deswegen nicht f374r einstands-pflichtig. 6 Das Landgericht hat der Klage mit Vorbehaltsurteil stattgegeben. Die Be-rufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision erstrebt sie die Abweisung der Klage. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist unbegr374ndet. 8 - 4 - Das f374r das Schuldverh344ltnis ma337gebliche Recht richtet sich nach den bis 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 9 I. 10 Das Berufungsgericht geht davon aus, dass es sich bei den BVB um All-gemeine Gesch344ftsbedingungen des Kl344gers handelt. Es h344lt die Sicherungs-vereinbarung f374r wirksam. Der Auftragnehmer eines insolvenzfesten 366ffentli-chen Auftraggebers werde nicht unangemessen benachteiligt, wenn ihm neben der M366glichkeit, den Sicherheitseinbehalt durch eine B374rgschaft auf erstes An-fordern abzul366sen, auch die Wahl bleibe, entsprechend 247 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B den Sicherheitseinbehalt zinslos auf einem Verwahrgeldkonto des Auf-traggebers stehen zu lassen. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die Sicherungsverein-barung ist unwirksam. Die Beklagte kann sich auf die Unwirksamkeit berufen. 11 1. Das Berufungsgericht legt die Sicherungsvereinbarung zutreffend da-hin aus, dass unter Ausschluss weitergehender Regelungen der VOB/B der Kl344ger berechtigt sein soll, 5 % des Werklohns als Sicherheit einzubehalten, dieser Betrag auf ein unverzinstes Verwahrgeldkonto genommen wird und der Auftragnehmer den Einbehalt lediglich durch eine B374rgschaft auf erstes Anfor-dern abl366sen kann. 12 2. Diese Sicherungsvereinbarung h344lt der Inhaltskontrolle nach 247 9 Abs. 1 BGB nicht stand. 13 - 5 - a) Eine Klausel in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen eines Auftragge-bers, nach deren Inhalt er einen Einbehalt zur Sicherung der Gew344hrleistungs-anspr374che vornehmen darf, der lediglich durch eine B374rgschaft auf erstes An-fordern abgel366st werden kann, ist unwirksam (st. Rspr., BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Der Senat hat nach Erlass des Beru-fungsurteils entschieden, dass die B374rgschaft auf erstes Anfordern als einziges Austauschmittel auch dann kein angemessener Ausgleich f374r den Sicherheits-einbehalt ist, wenn die Klausel von einem 366ffentlichen Auftraggeber gestellt wird, bei dem das Insolvenzrisiko nicht besteht (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255). Die Klausel benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, weil er im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme die damit verbundenen Nachteile, ins-besondere das Liquidit344tsrisiko, zu tragen hat (BGH, aaO; Urteil vom 25. M344rz 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550). 14 b) An dieser Beurteilung 344ndert sich nichts, wenn die Klausel vorsieht, dass der Einbehalt auf ein Verwahrgeldkonto genommen wird. Damit wird der Einbehalt lediglich gesondert verwahrt. 15 - 6 - 3. Die Beklagte kann sich auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede mit der Folge berufen, dass sie keine Zahlungen aus den B374rgschaften zu leis-ten hat (BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384). 16 17 4. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 91 ZPO. Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Frankfurt, Entscheidung vom 20.02.2003 - 3/10 O 174/02 - OLG Frankfurt, Entscheidung vom 17.12.2003 - 21 U 24/03 -
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