BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 153/08 Verk374ndet am: 11. Februar 2010 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle In dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 387; ZPO 247 485 Die Aufrechnung mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch wegen der Kosten eines selbst344ndigen Beweisverfahrens ist ungeachtet der M366glichkeit wirksam, dass in einem sp344teren Hauptsacheverfahren 374ber die Prozesskosten entschieden wird. BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - VII ZR 153/08 - OLG M374nchen LG Landshut - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 28. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Dr. Eick und Leupertz f374r Recht erkannt: Die Revisionen der Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 24. Juni 2008 werden zu-r374ckgewiesen. Von den Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen die Be-klagten zu 1 und 2 37 % als Gesamtschuldner und die Beklagte zu 1 63 % allein. Von den au337ergerichtlichen Kosten des Kl344gers tra-gen die Beklagten zu 1 und 2 89 % als Gesamtschuldner und die Beklagte zu 1 11 % allein. Die Beklagten zu 1 und 2 tragen ihre au337ergerichtlichen Kosten selbst. Der Beklagte zu 2 tr344gt die Kosten des Verfahrens 374ber die Be-schwerde gegen die Nichtzulassung der Revision. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin macht Schadensersatzanspr374che gegen die Beklagte zu 1 wegen mangelhafter Ausf374hrung von Bauarbeiten an einem Wohn- und Ge-sch344ftshaus nebst Tiefgarage und gegen den Beklagten zu 2 wegen mangel-hafter Objekt374berwachung geltend. 1 - 3 - 2 Die Arbeiten wurden bis Sommer 2001 fertiggestellt. Von der Schluss-rechnung der Beklagten zu 1 behielt die Kl344gerin 16.962,86 200 als Sicherheit ein. Wegen Wassereintritts in die Tiefgarage und Rissebildung am Wohnge-b344ude f374hrte die Kl344gerin 2004 ein selbst344ndiges Beweisverfahren durch. Mit dort entstandenen Kosten rechnete die Kl344gerin gegen den restlichen Werk-lohnanspruch der Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 31. Mai 2006 auf. Die Be-klagte zu 1 hat die Ursache des Feuchtigkeitseintritts, eine undichte Randfuge zwischen Rampe und den seitlichen W344nden oberhalb des Tores zur Tiefgara-ge, nicht beseitigt. 3 Der am 26. Juli 2006 erhobenen Klage auf Zahlung von 28.773,44 200 Schadensersatz und Feststellung weitergehender Schadensersatzverpflichtung hat das Landgericht teilweise stattgegeben. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht die Beklagten unter anderem gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 27.700,-- 200 verurteilt und die Ersatzpflicht beider Beklagten f374r dar374ber hinausgehende Sch344den an der Tiefgaragenabfahrt festgestellt. In den Gr374nden hat es die Revision gegen das Urteil zugelassen, soweit es um die Zul344ssigkeit "der vorprozessualen Aufrechnung mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich der Kosten des selbst344ndigen Beweis-verfahrens geht, dem sp344ter ein Hauptsacheverfahren folgt". Diese kl344gerische Aufrechnung hat es in H366he von 13.152,26 200 durchgreifen lassen. 4 Gegen das Urteil hat die Beklagte zu 1 Revision eingelegt, mit der sie ih-re in der Berufungsinstanz gestellten Antr344ge vollumf344nglich weiter verfolgt. Der Beklagte zu 2 hat vorsorglich f374r den Fall, dass die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht nur beschr344nkt auf die Frage der Zul344ssigkeit der Aufrechnung erfolgt sei, Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, die der Senat mit Beschluss vom 10. September 2009 zur374ckgewiesen hat, und im 374brigen Revision eingelegt. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die Revisionen der Beklagten sind nicht begr374ndet. 6 I. Das Berufungsgericht hat - soweit f374r die Revision noch von Bedeutung - ausgef374hrt, dass die Schadensersatzanspr374che der Kl344gerin nicht durch die Aufrechnung der Beklagten zu 1 mit ihrer Restwerklohnforderung erloschen seien, weil die Kl344gerin zuvor ihrerseits wirksam gegen die Werklohnforderung vorprozessual die Aufrechnung unter anderem mit den Kosten des selbst344ndi-gen Beweisverfahrens in H366he von 13.152,26 200 erkl344rt habe. In Anlehnung an den Rechtsgedanken des 247 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO falle dabei nicht ins Gewicht, dass die Kl344gerin im Ergebnis nicht mit allen im selbst344ndigen Beweisverfahren geltend gemachten M344ngel durchgedrungen sei, weil es sich insoweit lediglich um minimale M344ngel und geringf374gige Kosten f374r deren Beseitigung handele. 7 Da der materiell-rechtliche und der prozessuale Kostenerstattungsan-spruch grunds344tzlich nebeneinander best344nden, stehe einer Geltendmachung im Wege der Aufrechnung nichts im Wege. Zwar k366nne eine isolierte Klage auf Kostenerstattung mangels Rechtsschutzbed374rfnisses unzul344ssig sein, weil das Kostenfestsetzungsverfahren der einfachere Weg zum Titel sei und die Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens solche des nachfolgenden Hauptsache-verfahrens seien. Auch die Einheitlichkeit der Kostenentscheidung k366nne eine selbst344ndige Geltendmachung durch Klage oder Aufrechnung im anh344ngigen Hauptsacheverfahren verbieten. Das gelte aber nicht f374r die vorprozessual er-kl344rte Aufrechnung. Ihr Ausschluss sei dogmatisch kaum zu begr374nden und f374hre zudem zu unbilligen Ergebnissen angesichts m366glicher Quotierung bei der Kostenentscheidung in der Hauptsache, an der die Kosten des selbst344ndi- 8 - 5 - gen Beweisverfahrens teiln344hmen. Zudem sei im Zeitpunkt vorprozessualer Aufrechnung oft noch nicht absehbar, ob es zum Hauptsacheverfahren komme. II. Das h344lt der revisionsrechtlichen 334berpr374fung stand. Die Kl344gerin hat gegen die Werklohnforderung der Beklagten zu 1 wirksam mit dem ihr zuste-henden materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der im selbst344ndigen Be-weisverfahren entstandenen Kosten aufgerechnet. Mit der Aufrechnung ist die Werklohnforderung der Beklagten zu 1 erloschen, 247 389 BGB, so dass deren sp344tere im Prozess erkl344rte Aufrechnung gegen den Schadensersatzanspruch der Kl344gerin ins Leere ging (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 - VII ZR 224/69, BGHZ 56, 312, 314 f.; Urteil vom 10. Oktober 1966 - VII ZR 30/65, NJW 1967, 34). 9 1. Das Berufungsgericht hat einen f344lligen materiell-rechtlichen Anspruch der Kl344gerin auf Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens gegen die Beklagten als Gesamtschuldner in H366he von 13.152,26 200 bejaht. Das wird von der Revisi-on hingenommen. 10 2. Die vorprozessuale Aufrechnung der Kl344gerin mit diesem Anspruch ist wirksam. 11 Die Voraussetzungen der Aufrechnung nach 247 387 BGB lagen vor. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Aufrechnung unzul344ssig sein sollte. Aus dem Gesetz ergibt sich ein derartiger Grund nicht. 12 Er kann entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus allgemei-nen Grunds344tzen abgeleitet werden, die zum Verh344ltnis des materiell-recht- lichen Kostenerstattungsanspruchs zum prozessualen Kostenerstattungsan- 13 - 6 - spruch entwickelt worden sind. Nach diesen Grunds344tzen kann die Durchset-zung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs in einem Prozess (BGH, Urteil vom 24. April 1990 - VI ZR 110/89, BGHZ 111, 168, 171; Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601 = ZfBR 1989, 200 jeweils m.w.N.) oder danach (BGH, Urteil vom 18. Mai 1966 - Ib ZR 73/64, BGHZ 45, 251, 257 f.; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 405/00, BauR 2002, 519) eingeschr344nkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kos-ten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden k366nnen bzw. geltend gemacht worden sind. Diese Grunds344tze dienen auch da-zu, Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt beruhenden Ent-scheidung 374ber den materiell-rechtlichen Anspruch einerseits und den prozes-sualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden und r344umen in-soweit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Grundsatz den Vor-rang ein, sofern ein Prozess gef374hrt wird oder gef374hrt worden ist. Inwieweit der Vorrang gilt und worauf er rechtlich gest374tzt werden kann, ist allerdings im Ein-zelnen Gegenstand der Auseinandersetzung in der Rechtsprechung und der Literatur (vgl. z.B. BAG, NZA 2009, 1300; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1986 - III ZR 268/85, WM 1987, 247, 248 f.; OLG Koblenz, MDR 2009, 471; HK-ZPO/Gierl, 3. Aufl., vor 247247 91-107 Rdn. 15; Wieczorek/Sch374tze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., vor 247 91 Rdn. 9 ff.; Schneider, MDR 1981, 353; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., vor 247 91 Rdn. 19 ff.). Nach einer Entscheidung des OLG Celle (OLGR 2004, 167) soll in Anwendung dieser Grunds344tze die im Prozess erkl344r-te Aufrechnung mit dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch unzu-l344ssig sein (ebenso Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., vor 247 485 Rdn. 29; a.A. OLG Dresden, BauR 2003, 761). Diese Grunds344tze sind nicht anwendbar, wenn der Antragsteller mit dem Anspruch auf Erstattung der Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens auf-rechnet, ohne dass ein Prozess gef374hrt wird oder gef374hrt worden ist. Die Auf-rechnung mit dem materiell-rechtlichen Anspruch kann ihm schon deshalb nicht 14 - 7 - versagt werden, weil er in diesen F344llen keinen prozessualen Kostenerstat-tungsanspruch hat und es auch nicht feststeht, dass er einen solchen Anspruch erlangt. Solange keine der Parteien ein Hauptsacheverfahren eingeleitet hat, kann dem Antragsteller ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch nicht ent-stehen. Eine isolierte Kostenentscheidung zu seinen Gunsten kann nicht erge-hen, vgl. 247 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Einen prozessualen Kostenerstattungsan-spruch kann der Antragsteller nur dadurch erreichen, dass er den Gegenstand des selbst344ndigen Beweisverfahrens in einem Hauptsacheverfahren zwischen denselben Parteien geltend macht. Die Kosten des Beweisverfahrens werden dann von der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens erfasst, so dass sie im Kostenfestsetzungsverfahren zu ber374cksichtigen sind (BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 38/88, BauR 1989, 601 = ZfBR 1989, 200; Beschluss vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03, BauR 2004, 1521 = NZBau 2004, 1651 = ZfBR 2005, 53; Beschluss vom 25. Mai 2005 - VII ZB 35/04, BauR 2005, 1799 = NZBau 2005, 687 = ZfBR 2006, 26; Beschluss vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05, BauR 2006, 865 = NZBau 2006, 374 = ZfBR 2006, 348). Ist noch kein Hauptsacheprozess anh344ngig, muss die Beurteilung der Wirksamkeit der Aufrechnung unabh344ngig davon erfolgen, ob sp344ter m366gli-cherweise ein solcher gef374hrt wird. Denn eine Beschr344nkung der Durchsetzbar-keit des materiell-rechtlichen Anspruchs im Wege der Aufrechnung k366nnte sich nur aus seiner Beziehung zu einem prozessualen Kostenerstattungsanspruch ergeben (vgl. Schneider, MDR 1981, 353). Dabei reicht die M366glichkeit nicht, dass ein Prozess eingeleitet werden k366nnte oder sogar bevorsteht. Es gibt kei-ne rechtliche Grundlage, dem Kl344ger die Aufrechnung mit einem materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der Kosten des selbst344ndigen Beweisver-fahrens au337erhalb eines Prozesses zu beschr344nken. Zu Recht hat das Beru-fungsgericht im 334brigen darauf hingewiesen, dass dem Kl344ger, wollte man ihm die Aufrechnung versagen, sonst ungerechtfertigte Nachteile dadurch entstehen 15 - 8 - k366nnten, dass statt seiner nunmehr der Beklagte mit seiner Werklohnforderung gegen den Schadensersatzanspruch des Kl344gers aufrechnen k366nnte. Ist die Aufrechnung einmal wirksam, so verliert sie nicht ihre Wirkung dadurch, dass sp344ter ein Prozess gef374hrt wird, in dem 374ber die Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens als Prozesskosten entschieden wird. Das k344-me, worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist, der Annahme einer durch die Nichterhebung der Hauptsacheklage bedingten Aufrechnung gleich, die nach 247 388 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist. 16 III. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1, 247 565, 247 516 Abs. 3 ZPO. 17 Kniffka Kuffer Bauner Eick Leupertz Vorinstanzen: LG Landshut, Entscheidung vom 26.01.2007 - 54 O 1954/06 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 24.06.2008 - 13 U 2191/07 -
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