BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 154/06 Verk374ndet am: 12. Juli 2007 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 Bf, Cj, 305 c Abs. 1 a) Eine in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Klau-sel, wonach nur die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers verg374tet werden und weitergehende Anspr374che ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber ohne besonderen Grund k374ndigt, benachteiligt den Auftragnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen und ist unwirksam, 247 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (im Anschluss an BGH, Urteil vom 4. Oktober 1984 - VII ZR 65/83, BGHZ 92, 244). b) Die Verweisung in einem Einheitspreisvertrag zwischen dem Auftraggeber (Ge-neralunternehmer) und seinem Auftragnehmer (Nachunternehmer) auf Bedin-gungen eines Pauschalpreisvertrages zwischen dem Generalunternehmer und seinem Auftraggeber, die eine Beschr344nkung des Werklohns f374r den Fall der Nichtinanspruchnahme der Leistung vorsehen, kann 374berraschend sein, 247 305 c Abs. 1 BGB. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - VII ZR 154/06 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick und Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 4. Juli 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von den Beklagten Werklohn abz374glich ersparter Aufwendungen in H366he von noch 22.633,75 200. Die Beklagte zu 2 ist die Kom-plement344rin der Beklagten zu 1 (k374nftig: Beklagte). 1 Die Kl344gerin wurde von der Beklagten mit Vertrag vom 3. Dezember 2002 mit den Parkettarbeiten f374r ein Wohnhaus in B. zum Preis von 93.641,34 200 beauftragt. Grundlage des Vertrages waren nach dem vorformulierten Verhand-lungsprotokoll der Beklagten in dieser Reihenfolge das Verhandlungsprotokoll (1.1), das Leistungsverzeichnis (1.2), die Vertragsbedingungen "zwischen AG 2 - 3 - und Bauherr" (1.3) sowie die VOB, Teil B und C in der zum Zeitpunkt der Auf-tragserteilung g374ltigen Fassung. Im Verhandlungsprotokoll ist zudem hand-schriftlich vermerkt, dass "dieses Verhandlungsprotokoll" und "das Leistungs-verzeichnis m. Vorbemerkungen" Grundlage der Auftragserteilung sein solle. 3 Der Generalunternehmervertrag zwischen der Beklagten und ihrer Auf-traggeberin sieht in 247 3 Nr. 5 u.a. folgende Regelung vor: "Soweit in Bezug auf Teilbereiche die sp344teren Nutzer vor Beginn des Endausbaus noch nicht feststehen (z.B. Nichtvermietung oder Nichtver344u337erung), beh344lt sich der AG das Recht vor, die Fertig-stellung des Endausbaus der jeweiligen Teilbereiche bis zur Kl344-rung mit den zuk374nftigen Nutzern ganz oder teilweise zu verschie-ben, zur374ckzustellen oder aus dem von dem GU zu erbringenden Leistungsumfang herauszunehmen. Hierbei handelt es sich insbe-sondere um abgeh344ngte Decken, Zwischenw344nde, Beleuchtung, Restanstrich, Bodenoberbel344ge etc. je nach gesonderter Festle-gung. 205" "Erfolgt der Abruf verschobener oder zur374ckgestellter Leistungen durch den AG nicht innerhalb der vorstehend vereinbarten Abruffrist von 12 Monaten nach Abnahme, so gilt dies als endg374ltige Heraus-nahme der entsprechenden Leistungen aus dem Leistungsumfang und der Pauschalfestpreis erm344337igt sich um den Wert der entfalle-nen Leistungen auf der Basis der Preisabfragen f374r einzelne Bau-elemente gem344337 Titel der Funktionalausschreibung des Bauvorha-bens. Der Pauschalfestpreis f374r die bestehend bleibenden Leistun-gen bleibt im 374brigen unver344ndert. 205" Nach dem zwischen der Kl344gerin und der Beklagten vereinbarten Leis-tungsverzeichnis waren 2.094 m262 Parkett und 1.036 m Sockelleisten zu verle-gen. Ausgef374hrt wurden nur 244,5 m262 Parkett und 185,3 m Sockelleisten, weil die Auftraggeberin der Beklagten sich entschlossen hatte, den Rest nicht mehr ausf374hren zu lassen. 4 - 4 - Nachdem die Beklagte der Kl344gerin mitgeteilt hatte, dass keine weiteren Wohnungen mehr mit Parkett ausgestattet w374rden, verlangte diese Verg374tung abz374glich ersparter Aufwendungen. 5 6 Das Landgericht hat der auf Zahlung von 32.490,89 200 gerichteten Klage in H366he von 7.205,46 200 stattgegeben. Es hat die Mitteilung, dass der allergr366337te Teil der Fl344che nicht ausgef374hrt werden solle, als Teilk374ndigung gewertet mit der Folge, dass die Beklagten Verg374tung abz374glich ersparter Aufwendungen schuldeten. Nach beiderseitiger Berufung, in der die Kl344gerin mit ihrem Rechtsmittel ihr Begehren in H366he von 22.633,75 200 nebst Zinsen weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. 7 Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Kl344gerin weiter Zahlung von 22.633,75 200. 8 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 9 I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kl344gerin stehe kein Anspruch auf "entgangenen Gewinn nach vorzeitiger Beendigung des Vertrags" zu. 10 - 5 - Unstreitig handele es sich um einen VOB/B-Vertrag, der gem344337 247 8 Nr. 5 VOB/B nur schriftlich habe gek374ndigt werden k366nnen. Dies sei nicht erfolgt. Da die Parteien 374bereinstimmend von der weiteren Durchf374hrung des Vertrages abgesehen h344tten, sei von einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung auszu-gehen. Die Rechtsfolge bestimme sich nach 247 3 Nr. 5 des Generalunterneh-mervertrags der Beklagten mit ihrer Auftraggeberin, der Bestandteil des Vertra-ges zwischen der Kl344gerin und der Beklagten geworden sei. Dort sei geregelt, dass bei endg374ltiger Herausnahme von Leistungen aus dem Leistungsumfang sich der Pauschalpreis um den Wert der entfallenden Leistungen erm344337ige. 11 Diese Regelung versto337e nicht gegen das AGB-Gesetz. Dahinstehen k366nne, ob dies f374r den Fall der K374ndigung gelte. Jedenfalls bei einverst344ndli-cher Vertragsaufhebung sei dies nicht zu beanstanden. 12 Unsch344dlich sei, dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um einen Pauschalpreisvertrag handele und bei dem Vertrag zwischen der Kl344gerin und der Beklagten um einen Einheitspreisvertrag. Bei letzterem lasse sich das geschuldete Entgelt f374r die verbliebenen Leistungen ohne weiteres ermitteln. Die Kl344gerin h344tte zudem eine ihr g374nstige Rechtsfolge ohne weiteres herbei-f374hren k366nnen, wenn sie den Weg 374ber 247 9 Nr. 1 VOB/B gegangen w344re. 13 II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 14 Das Berufungsgericht ist zu Unrecht der Auffassung, der geltend ge-machte Werklohnanspruch sei durch 247 3 Nr. 5 des Generalunternehmervertra-ges ausgeschlossen, der in den Werkvertrag der Kl344gerin mit der Beklagten einbezogen sei. 15 - 6 - 1. Rechtlich beanstandungsfrei geht das Berufungsgericht von einer ein-verst344ndlichen Beendigung des Vertrags aus. Ob die Vertragsparteien aufgrund der zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen 247 3 Nr. 5 des Generalunter-nehmervertrages zum Inhalt ihres Vertrags gemacht haben, kann offen bleiben. Ebenso kann dahinstehen, ob diese Klausel, soweit sie die "Herausnahme" ei-nes Teils der vereinbarungsgem344337 zu erbringenden Leistungen und damit eine freie K374ndigung durch den Auftraggeber im Sinne des 247 649 BGB und des 247 8 Nr. 1 VOB/B regelt, auch auf den Fall einer demselben Ziel dienenden einver-st344ndlichen Vertragsaufhebung Anwendung findet. Denn eine Klausel, die in ihrer Rechtsfolgenregelung einen Verg374tungsanspruch des Auftragnehmers nach 247 649 Satz 2 BGB ausschlie337t, ist als vom Auftraggeber gestellte Allge-meine Gesch344ftsbedingung unwirksam (2.). Die Einbeziehung in den Vertrag zwischen der Kl344gerin und der Beklagten scheitert zudem an 247 305 c Abs. 1 BGB (3.). 16 2. Die Klausel des 247 3 Nr. 5 des Generalunternehmervertrages verst366337t als Rechtsfolgenregelung einer "freien" Auftraggeberk374ndigung gegen 247 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. 17 Eine in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen des Auftraggebers enthalte-ne Klausel, wonach nur die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers verg374tet werden und weitergehende Anspr374che ausgeschlossen werden, wenn der Auf-traggeber ohne besonderen Grund k374ndigt, benachteiligt den Auftragnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen und ist unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 1984 - VII ZR 65/83, BGHZ 92, 244). Denn das "freie" K374ndi-gungsrecht des Auftraggebers bei Nichtvorliegen besonderer Umst344nde ist nur gerechtfertigt, wenn dem Auftragnehmer hieraus keine Nachteile entstehen. Deshalb ist in 247 649 Satz 2 BGB bestimmt, dass der Unternehmer in diesem Fall Anspruch auf die vereinbarte Verg374tung hat und sich nur anrechnen lassen 18 - 7 - muss, was er infolge der Aufhebung des Vertrags erspart oder durch anderwei-tige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben b366swillig unter-l344sst. Wird dieser Anspruch ausgeschlossen, entf344llt der ausgewogene Aus-gleich der widerstreitenden Interessen und es wird gegen den wesentlichen Grundsatz des 247 649 BGB versto337en. So liegt es hier. Dem Auftragnehmer wird im Falle der K374ndigung des Auftraggebers ohne wichtigen Grund nur ein An-spruch auf Erstattung der erbrachten Leistungen einger344umt. Die gleichen Erw344gungen gelten auch, soweit die Klausel auf eine ein-vernehmliche Vertragsaufhebung anzuwenden ist, die auf Initiative des Auftrag-gebers vorgenommen wird und demselben Ziel wie eine "freie" K374ndigung dient (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463 und vom 29. April 1999 - VII ZR 248/98, BauR 1999, 1021 = ZfBR 1999, 310 = NJW 1999, 2661). 19 3. Die Einbeziehung der Klausel in 247 3 Nr. 5 des Generalunternehmer-vertrags in den zwischen der Kl344gerin und der Beklagten geschlossenen Ver-trag scheitert auch an 247 305 c Abs. 1 BGB. Sie ist nach den vertraglichen Um-st344nden so ungew366hnlich, dass die Kl344gerin mit ihr nicht zu rechnen brauchte. 20 Die Kl344gerin hat mit der Beklagten einen Einheitspreisvertrag geschlos-sen, in dem sie mit den gesamten Parkettarbeiten des Wohnhauses zum Betrag von 93.641,34 200 beauftragt wurde. Im Leistungsverzeichnis findet sich keine Einschr344nkung, dass Teile der Leistung m366glicherweise nicht zur Ausf374hrung gelangen sollten. Lediglich durch den in Nr. 1.3 des Verhandlungsprotokolls formularm344337ig erfolgten Hinweis auf die "Vertragsbedingungen zwischen AG und Bauherr" wird der Generalunternehmervertrag zwischen der Beklagten und deren Auftraggeber zum weiteren Vertragsgegenstand gemacht. Dieser sollte zudem nachrangig zum Verhandlungsprotokoll und Leistungsverzeichnis gelten. 21 - 8 - Erst der Generalunternehmervertrag, der ein Pauschalpreisvertrag mit "Funkti-onalbeschreibung des Bauvorhabens" war, enth344lt in der streitigen Klausel das Recht des Auftraggebers, Teile der Leistung "herauszunehmen" und f374r den Fall der Nichtausf374hrung den Werklohn auf die ausgef374hrten Leistungen in pau-schalierter Form zu beschr344nken. Diese Vertragsgestaltung ist so ungew366hn-lich, dass die Kl344gerin damit nicht rechnen musste. Dressler Kuffer Safari Chabestari Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 12.01.2006 - 15 O 1382/04 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 04.07.2006 - 2 U 9/06 -
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