ECLI:DE:BGH:2017:020317UVIIZR154.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 154/15 Verkündet am: 2. März 2017 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Für eine Zurückverweisung durch das Berufungsgericht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO genügt es nicht, dass den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben ist und danach möglicherweise eine umfangreiche oder aufwändige Bewei s- aufnahme erforderlich wi rd (Anschluss an BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 II ZR 76/12, NJW - RR 2013, 1013; Urteil vom 22. Januar 2016 V ZR 196/14, NJW 2016, 2274). BGH, Urteil vom 2. März 2017 - VII ZR 154/15 - OLG München LG Traunstein - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgericht shofs hat auf die mündlich e Verhandlung vom 2. März 2017 durch die Richter Dr. Kartzke, Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin nen Graßnack und Sacher für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Ob erlandesgerichts München vom 24. Juni 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über den der Klägerin für Erdarbeiten zustehenden Werklohn. Im September 2009 schlossen die Parteien einen Einheitspreisv ertrag über die Erbringung von Erdarbeiten bei dem Bauvorhaben "Neubau Kaffee - rösterei D./I.", wobei nachrangig unter anderem die Geltung der VOB/B in der neuesten Fassung vereinbart wurde . D ie Klägerin führte diese Arbeiten durch und die Beklagte nahm sie im August 2010 ab. Die Beklagte leistete A b- schlagszahlungen . Die Klägerin hat von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 155.778,84 nebst Zinsen sowie die Freistellung von vorgerichtl i- chen Anwaltskosten verlangt . D ie Beklagte hat dem entgegengehalten, die Kl ä- 1 2 3 - 3 - gerin sei bereits überzahlt , und hat widerklagend von der Klägerin Rückz ah lung von 207.661,74 efordert . Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme zur Zahlung von 100.126,77 zur Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten verurteilt ; die weitergehende Klage und die Widerklage hat es abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt und ihren Widerklageantrag in Höhe von 192.542,73 n- sen aufrechterhalten . Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten und den Hilf santrag der Klägerin unter Zurückweisung der weitergehenden B e- rufung das Urteil des Landgerichts einschließlich des Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen . Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zug e- lassenen Revision, mit der sie ihre in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgt . Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurüc k- verweisung der Sache an das B erufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt: Das Urteil des Landgerichts sei verfahrensfehlerhaft zustande geko m- men, weil das Landgericht eine Überraschungsentscheidung getroffen, Vort rag der Beklagten teilweise nicht berücksichtigt und teilweise zu Unrecht als präkl u- 4 5 6 7 - 4 - diert angesehen und zudem seine Hinweispflicht bezüglich der von ihm zugru n- de gelegten Anforderungen an die Substantiierung des Beklagtenvortrags ve r- letzt habe. Der Recht sstreit sei nicht entscheidungsreif. Zwar sei die Klage entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht schlüssig , so dass an sich die Voraussetzungen für eine endgültige Klageabweisung gegeben seien . Die Klägerin sei bislang aber nicht auf die feh lende Schlüssigkeit hingewiesen wo r- den , so dass ihr noch Gelegenheit gegeben werden müsse, die Klageforderung schlüssig darzustellen. Auch die Widerklage sei nicht entscheidungsreif . Zwar sei der Vortrag der Beklagten schlüssig. Jedoch sei die Klägerin im Rahme n der von ihr erhobenen Einwendungen bislang ihrer Darlegungslast nicht nachg e- kommen, ohne dass ihr ein Hinweis und die Möglichkeit zu ergänzendem Vo r- trag gegeben worden sei. In Ausübung des ihm zustehenden Ermessens habe sich das Ber u- fungsgericht für ei ne Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO entschieden. Dabei sei berücksichtigt worden, dass aufgrund der wesentlichen Mängel des erstinstanzlichen Urteils eine umfangreiche und aufw ä ndige B e- weisaufnahme mit der Vernehmung zahlreicher Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten notwendig sei. Die Vernehmung von Zeugen und gegebenenfalls die Einholung eines Sachverständigengutachtens würden erfo r- derlich, wenn es der Klägerin geling e , zur Klage und Widerklage schlüssig vo r- zutragen . II. D as hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. D ie vom Berufungsg e- richt ausgesprochen e Zurückverweisung der Sache an das Landgericht findet in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO keine Grundlage . 8 9 10 - 5 - 1. Eine Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Z PO setzt voraus, dass aufgrund eines wesentlichen Verfahrensmangels in erster Instanz eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Nach Wortlaut und Sinn der Vorschrift, den Aufwand mehrfacher Bearbeitung klein zu halten und Verfahrensve rzögerungen durch Hin - und Herschieben von Fällen in den Instanzen zu vermeiden, genügt es hierfür nicht, dass den Parteien Gel e- genheit zu weiterem Vortrag zu geben ist und danach möglicherweise eine u m- fangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich wird (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - II ZR 76/12, NJW - RR 2013, 1013 Rn. 9 und 11 ; Urteil vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14, NJW 2016, 2274 Rn. 19 ). 2. Diesen Maßstäben wird d ie Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerecht. D em Berufungsurteil kann die für eine Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderliche Feststellung , dass eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig wird , nicht entnommen werden . Das Berufungsgericht hat vielmehr den Vortrag der Klägerin - an ders als das Landgericht - als nicht schlüssig bewertet u n d nach einem entsprechende n g e- richtlichen Hinweis zunächst ergänzenden Vortrag der Klägerin zu Klage und Widerklage für erforderlich gehalten . Es ist da her lediglich von einer gegeb e- nenfalls umfangr eichen und aufwändigen Verfahrensfortführung einschließlich einer wahrscheinlichen Beweisaufnahme ausgegangen . Eine Beweisaufnahme ist dana ch - w as im Berufungsurteil auch ausdrücklich ausgeführt wird - erst dann notwendig, wenn es der Klägerin gelingt, zu Klage und Widerklage schlüssig beziehungsweise erheblich vorzutragen. III. Das angefochtene Urteil kann nach alledem nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur ne u- 11 12 13 - 6 - en Verhandlung und Entschei dung an das Berufungsgericht zurückzuverwe i- sen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: Sollte die Summe der von der Klägerin schlüssig vorgetragenen Positi o- nen hinter dem von ihr geltend gemachten Schlussrechnungsbetrag zurückble i- ben, ließe sich daraus nicht schließen, dass der Vortrag der Klägerin insgesamt unschlüssig wäre. Vielmehr ist die Klage bereits dann teilweise schlüssig, wenn die Summe der Einzelpositionen, zu denen schl üssig vorgetragen wurde, die Summe der Abschlagszahlungen übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 VII ZR 69/96, BauR 1997, 468, juris Rn. 7). Kartzke Halfmeier Jurgeleit Graßnack Sacher Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 27.06.2014 - 8 O 2074/11 - OLG München, Entscheidung vom 24.06.2015 - 13 U 2533/14 Bau - 14 15
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