BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 155/09 vom 10. Februar 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 379 Satz 2, 402 Eine Verz366gerung des Verfahrens durch die nicht fristgerechte Einzahlung eines Vor-schusses im Sinne des 247 379 Satz 2 ZPO kann in Anwendung der vom Bundesge-richtshof f374r die Pr344klusion von versp344tetem Parteivorbringen entwickelten Grunds344tze nicht angenommen werden, wenn die versp344tete Zahlung nicht kausal f374r eine Verz366-gerung ist. Das ist der Fall, wenn das Verfahren bei Durchf374hrung der Beweisaufnahme nicht l344nger dauern w374rde, als es bei rechtzeitiger Einzahlung des Vorschusses gedau-ert h344tte. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 155/09 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Kl344gerin wird stattgegeben. Das Urteil des 5. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 11. August 2009 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens 374ber die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Gegenstandswert: 34.653,33 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn in Anspruch. 1 Die Parteien streiten unter anderem 374ber den Umfang der von der Kl344ge-rin erbrachten Leistungen. Hierzu hat das Landgericht eine Beweisaufnahme durch Einholung eines schriftlichen Sachverst344ndigengutachtens angeordnet und die Beauftragung des Sachverst344ndigen von der Einzahlung eines Ausla- 2 - 3 - genvorschusses durch die beweisbelastete Kl344gerin abh344ngig gemacht. Die Kl344gerin hat den Vorschuss gezahlt. Nach Durchf374hrung eines Ortstermins hat der Sachverst344ndige die Kosten f374r die Begutachtung auf einen deutlich 374ber dem gezahlten Vorschuss liegenden Betrag beziffert und dies dem Gericht mit-geteilt. Das Landgericht hat daraufhin die nicht gedeckte Differenz nachgefor-dert und der Kl344gerin f374r die Einzahlung des weiteren Vorschusses zuletzt mit Verf374gung vom 4. Juli 2008 eine Frist bis zum 18. Juli 2008 gesetzt. Nachdem der Vorschuss bis dahin nicht eingezahlt war, hat das Landgericht am 28. Juli 2008 Verhandlungstermin auf den 23. September 2008 bestimmt, zu dem es auch den Sachverst344ndigen geladen hat. Der weitere Vorschuss ging am 7. August 2008 bei Gericht ein. Im Termin am 23. September 2008 ver-nahm das Landgericht Zeugen und h366rte den Sachverst344ndigen m374ndlich an. Das f374hrte dazu, dass die Beklagte zur Zahlung von 1.512,38 200 nebst Zinsen verurteilt und die Klage im 334brigen mit der Begr374ndung abgewiesen wurde, dass die Kl344gerin hinsichtlich der f374r die Restforderung ma337geblichen tats344chli-chen Umst344nde beweisf344llig geblieben sei. Die Einholung des erforderlichen schriftlichen Sachverst344ndigengutachtens zum Umfang der kl344gerseits erbrach-ten Leistungen scheitere daran, dass die Kl344gerin den weiteren Vorschuss nicht fristgerecht eingezahlt habe. Die Entscheidung sei gem344337 247247 379 Satz 2, 402 ZPO ohne die Einholung des Gutachtens zu treffen gewesen, weil das Verfah-ren im Hinblick auf die versp344tete Einzahlung des weiteren Kostenvorschusses andernfalls verz366gert worden w344re. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Kl344gerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der sie ihr Klageanliegen weiterverfolgt. 3 - 4 - II. Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben und die Sa-che ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, 247 544 Abs. 7 ZPO. 4 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: Das Landgericht habe die Fortsetzung der Begutachtung von der Einzahlung eines weiteren Vorschusses abh344ngig machen d374rfen. Nicht zu beanstanden sei, dass das Landgericht am 28. Juli 2008 den Verhandlungs-termin bestimmt und mitgeteilt habe, die Beweisaufnahme werde abgebrochen. Im Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung sei der Rechtsstreit zur Ent-scheidung reif gewesen. Aus dieser Situation sei die Frage der Verz366gerung durch den erneuten Einstieg in die Beweisaufnahme zu beantworten. Diese l344ge nach dem absoluten Verz366gerungsbegriff vor, weil der Verhandlungster-min nach Einzahlung des Vorschusses auf einen sp344teren Termin h344tte verlegt werden m374ssen, der dem Sachverst344ndigen das Erstellen des Gutachtens und die M366glichkeit des rechtlichen Geh366rs zu seinen Feststellungen gegeben h344t-te. Verfassungsrechtliche Bedenken best374nden nicht. Nach der Rechtspre-chung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 75, 302) sei eine Pr344klusion nur zul344ssig, wenn sich ohne weitere Erw344gung aufdr344nge, dass das Verfahren fr374her beendet werde, als dies bei einem ungest366rten Verlauf zu erwarten w344re. Das sei hier der Fall. Einer Beweisaufnahme in der zweiten Instanz bed374rfe es nicht. Es k366nne dahinstehen, ob das in der ersten Instanz aus den genannten Gr374nden nicht erhobene Beweismittel als neu im Sinne des 247 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO anzusehen ist. Die Kl344gerin sei mit ihrem Beweisangebot im Berufungs-verfahren nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Der Umstand, dass der Vorschuss nicht rechtzeitig eingezahlt worden sei, beruhe auf grober Nachl344ssigkeit. 5 - 5 - 2. Damit l344sst das Berufungsgericht unter Versto337 gegen den Anspruch der Kl344gerin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs ein entscheidungserhebliches Beweisanerbieten unber374cksichtigt. Die Weigerung des Berufungsgerichts, das beantragte Sachverst344ndigengutachten im Berufungsverfahren einzuholen, f374hrt zu einer Rechtsanwendung, die der Kl344gerin das Recht verweigert, mit ihrem Beweisantrag Geh366r zu finden. Das Berufungsgericht h344tte entweder gem344337 247 538 Abs. 1 ZPO selbst neue Feststellungen durch Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens treffen oder gem344337 247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Entscheidung des Landgerichts aufheben und die Sache zu eben die-sem Zweck zur374ckverweisen m374ssen. 6 7 a) Das Berufungsgericht verkennt grundlegend die Voraussetzungen f374r eine Verfahrensverz366gerung im Sinne des 247 379 Satz 2 ZPO. Insoweit sind die von der Rechtsprechung entwickelten Grunds344tze zur Pr344klusion von Parteivor-trag oder Beweisantr344gen anwendbar (OLG Frankfurt, NJW-RR 2009, 792; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 28. Mai 2009 - 12 U 200/08, bei beck-online). Unter Ber374cksichtigung dieser Grunds344tze liegt ein Versto337 ge-gen den Anspruch auf rechtliches Geh366r vor, wenn ein versp344tetes Vorbringen vom Gericht pr344kludiert wird, obwohl ohne jeden Aufwand erkennbar ist, dass die Versp344tung allein nicht kausal f374r eine Verz366gerung des Rechtsstreits ist. In diesen F344llen ist die Pr344klusion rechtsmissbr344uchlich, denn sie dient erkennbar nicht dem mit ihr verfolgten Zweck. Da aber allein dieser Zweck, die Abwehr pflichtwidriger Verfahrensverz366gerungen, die Einschr344nkung des Anspruchs auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs verfassungsrechtlich rechtfertigt, liegt in einem solchen Rechtsmissbrauch zugleich ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BVerfGE 75, 302). Das Berufungsgericht missversteht die Rechtsprechung des Bundesver-fassungsgerichts, wenn es meint, die Pr344klusion sei "also nur zul344ssig, wenn sich ohne weitere Erw344gung aufdr344ngt, dass das Verfahren fr374her beendet 8 - 6 - wird, als dies bei einem ungest366rten Verlauf zu erwarten w344re". Damit verkehrt das Berufungsgericht die Rechtsprechung in ihr Gegenteil. Diese Beurteilung, auf deren Grundlage das Berufungsgericht letztlich unter fehlerhafter Anwen-dung des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO den Beweisantrag endg374ltig zur374ck-weist, findet im Prozessrecht keine St374tze, so dass ein Versto337 gegen den An-spruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r vorliegt (BVerfGE 69, 141, 143 f.; BVerfG, Beschluss vom 22. November 2004 - 1 BvR 1935/03, Rn. 11). b) Der Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r ist entschei-dungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass nach den darge-stellten Grunds344tzen die versp344tete Einzahlung des Vorschusses nicht kausal f374r die Verz366gerung des Verfahrens gewesen ist. Die Nichtzulassungsbe-schwerde weist zutreffend darauf hin, dass nach den vom Landgericht wieder-gegebenen Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen mehrere Ortstermine notwen-dig gewesen w344ren, um den Gutachterauftrag zu erf374llen und den Parteien so-dann noch ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben gewesen w344re. 9 c) Das Berufungsgericht wird die erforderliche Pr374fung nachzuholen ha-ben. F374r die weitere Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass keine Be-denken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts bestehen, ein Vorschuss k366nne vom Gericht nachgefordert werden, wenn sich vor Abschluss der Begut-achtung herausstellt, dass der bis dahin eingezahlte Vorschuss nicht ausreicht. Das entspricht der einhelligen Auffassung in Literatur und Rechtsprechung. Auf die insoweit 374berzeugenden Ausf374hrungen des Berufungsgerichts wird Bezug 10 - 7 - genommen. Die vom Berufungsgericht erw344hnte und von der Nichtzulassungs-beschwerde herangezogene Entscheidung des OLG Frankfurt (OLGZ 1968, S. 436, 438) betrifft eine erstmalige Anforderung des Vorschusses w344hrend der Beweisaufnahme und ist mittlerweile 374berholt. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 04.11.2008 - 1 HKO 175/06 - OLG Jena, Entscheidung vom 11.08.2009 - 5 U 959/08 -
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