ECLI:DE:BGH:2017:020817BVIIZR155.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z R 155/15 vom 2. August 201 7 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. August 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , d e n Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack , B orris und Dr. Brenneisen beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird stattgegeben. Das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Juni 2015 wird im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist, § 544 Abs. 7 ZPO . Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtz u- lassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Gegenstand swert Gründe: I. Die Klägerin, ein Bauunternehmen, begehrt von der Beklagten, einer Bauträgergesellschaft, Werklohn für Rohb auarbeiten an verschiedenen Obje k- ten in J. Zunächst schlossen die Parteien einen Vertrag betreffend ein nicht 1 - 3 - streitgeg enständliches Bauvorhabe n in der G. Straße. Vertragsbestandteil war u nter a nderem ein von der Klägerin unter dem 6. April 2009 ausgefülltes Lei s- tungsverzeichnis der Beklagten (im Folgenden: LV 1) mit Ausschreibungsvo r- bemerkun gen . Zudem beauftragte die Bekl agte die Klägerin mit Erd - , Maurer - und Betonarbeiten am Bauvorhaben F. - Weg, ebenfalls unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das LV 1. Am 12. März 2010 erteilte die Klägerin einen Auftrag zum Neubau eines Doppelhauses in der Alte L., am 12. Mai 2010 einen solchen für ein Doppelhaus an der A. - R. - Straße und am 21. Juni 2010 über Maurer - und Betonarbeiten zum Neubau eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück H. K. , wobei bei sämtl i- chen Verträgen g emäß 2.1. des von der Beklagten vorgegebenen Vertragstexts das LV 1 Vertragsinhalt w erden sollte. N eben d ies em Passus ist jeweils han d- schriftlich v ermerk t "Angebot Standard - Klose ". Die Beklagte kürzte die Schlussrechnungen für die sechs Bauvorhaben F. - Weg, A. - R. - Straße links, A. - R. - Straße rechts, H. K., Alte L. lin ks und Alte L. rechts. Im Januar 2011 sprachen die Geschäftsführer der Parteien in Anwese n- heit des Zeugen B. über streitige Rechnungspositionen. Die Klägerin hat behauptet , mit dem Zusatz "Angebot Standard - Klose" habe die Beklagte in den Angeboten auf e in von der Klägerin erstelltes Sta n- dardleistungsverzeichnis vom 19. April 2010 (im Folgenden: LV 2 ) Bezug g e- nom men, welches dadurch Ve rtragsbestandteil ge worden sei . Sie hat den sich aus den sechs Schlussrechnungen ergebenden Restwerklohn eingeklagt. Da s Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 33.047,97 nebst Zinsen zu zahlen. Soweit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren noch von Interesse , hat es zur Begründung ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugun g des Gerichts fest, dass die Parteien 2 3 4 5 - 4 - sich bei der gemeinsamen Besprechung über j ede Position der streitigen Schlussrechnungen abschließend verständigt hätten. D ie Klägerin habe daher Anspruch auf den sich hieraus ergebenden Restwerk lohn. Auf die Berufu ng der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil a b- geändert, der Klägerin nur noch 7.843, 8 6 F. - Weg zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision im Berufungsurteil wendet sich die Klägerin mit der Beschwerde , mit der sie nach Zulassung der Revision die Wiederherstel lung des landgerichtlichen Urteils erreichen möchte. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Au f- hebung des angefochtenen Urteils im tenorierten Umfang und insoweit zur Z u- rückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht . Das Berufungsg e- richt hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG entscheidungserheblich verletzt. 1. Das Berufungsgericht führt aus, es könne nicht festgestellt werden, dass die Parteien i m Januar 2011 einen Abrechnungsvergleich über die Höhe sämtlicher Restwerklohnforderungen ge schlossen hätten . Zwar stehe nach der Beweisaufnahme fest, dass die Parteien an diesem Tag über die Abrechnung des Bauvorhabens F. - Weg gesprochen hätten, aber nicht, dass man sich auf einen abschließenden Zahlbetrag geeinigt hätte. Auch eine Verständigung über die streitigen Rechnungspositionen sei nicht bewi e- sen. Zwar habe der Zeuge B. bekundet, eine solche sei hinsichtlich aller Rec h- 6 7 8 9 10 - 5 - nungspositionen erfolgt, er habe aber nur auswei chend auf den Vor halt gean t- wortet, dass nicht über alle Punkte eine Einigung herbeigeführt worden sei. E i- ne solche lasse sich nicht dem Exemplar der Schlussrechnung entnehmen, welches der Zeuge B. mit Durchstreichungen versah und handschriftlich e r- gänzte, zumal sich hieraus nicht ergebe , worauf sich die Parteien bezüglich e i- niger der streitigen Punkte geeinigt hätten. Die Beklagte könne deshalb als Schlusszahlung für das Bauvorhaben F. - Weg nur den durch die Beklagte nach Rechnungsprüfung anerkannten Betrag verlangen. Auch eine Einigung hinsichtlich des Restwerklohns für die übrigen Ba u- vorhaben sei nicht bewiesen. Zwar habe dies der Zeuge B. so erklärt. Dies tre f- fe aber für das Bauvorhaben Alte L. offensichtlich nicht zu. Die Klägerin selbst habe dies noc h nicht einmal behauptet, sondern darauf verwiesen, dass die Beklagte erstmals mit der Klageerwiderung hierzu eine Rechnungsprüfung vo r- gelegt habe. Die pauschale Aussage des Zeugen B., es sei über alle streitg e- genständlichen Rechnungen gesprochen worden, s ei daher nicht glaubhaft. Es sei auch nicht erklärlich, warum der Zeuge B. die Rechnung betreffe nd F. - Weg mit handschriftlichen Vermerken versah, nicht aber diejenigen für die Bauvo r- haben A. - R. - Straße und H. K. Im nachfolgenden Schriftverkehr habe die Kläg e- rin die vermeintlich getroffene Vereinbarung nicht thematisiert. Die Klägerin könne unabhängig davon für die übrigen Bauvorhaben keinen Restwerklohn beanspruchen, denn sie habe nicht substantiiert darg e- legt, dass sie die für die Bauvorhaben A. - R. - Stra ße, H. K. und Alte L. in Rec h- nung gestellte n Mehrforderungen beanspruchen könne. Insbesondere lasse sich dem Vortrag nicht entnehmen, dass die Beklagte die höheren Einheitspre i- se, Zulagen oder zusätzlichen Leistungsverzeichnispositionen des LV 2 vom 19. Ap ril 2010 akzeptiert habe. Die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetr a- gen, wann sie der Beklagten das Angebot LV 2 übermittelt habe und die B e- 11 12 - 6 - klagte deshalb den handschriftlichen Zusatz "Angebot Standard - Klose" dahin verstehen musste, dass hiermit die Pr eise des LV 2 maßgeblich sein sollten . 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufung s- gericht den erstinstanzlich vernommenen Zeugen B. entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es seine Aussage im Ergebnis anders würdigt als das Landgericht. a) Das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet das Rechtsmittelgericht, erstinstanzlich vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinst anz verstehen oder würdigen will (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - VII ZR 87/11, BauR 2012, 115 Rn. 16 = NZBau 2011, 746 ; Beschluss vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 269/12, BauR 2014, 141 Rn. 8 ). Eine nochmalige Vernehmung kann allenfalls dann unterbleib en, wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsverm ö- gen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Wide r- spruchsfreiheit seine r Aussage betreffen (BGH, Beschlu ss vom 4. Juli 2013 - VII ZR 165/12, BauR 2013, 1726 Rn. 12 m.w.N. ). b) Ein solcher Ausnahmefall liegt entgegen der Auffassung des Ber u- fungsgerichts nicht vor. aa) Der Zeuge B. hat ausgesagt, dass das Treffen im Januar 2011 dazu gedient habe , über die Restwerklohnforderungen zu sprechen, um die die B e- klagte die Schlussrechnungen gekürzt habe . Die Geschäftsführer seien die Rechnungen Punkt für Punkt durchgegangen und hätten sich hierüber verstä n- digt. Man sei so auseinander gegangen, dass das jeweils erzielte Ergebnis h a- be gelten sollen . Ein Zahlbetrag sei dabei nicht ausgerechnet worden, es sei seine Aufgabe gewesen, die sich jeweils aus der Verständigung ergebenden 13 14 15 16 - 7 - Endsumme n zu Hause auszurechnen, was er getan habe. Bei dem Termin se i- en die vier Sch lussrechnungen besprochen worden, die Gegenstand des Kl a- geverfahrens seien, einschließlich der G. - Straße. bb) Das Landgericht hat die Aussage des Zeugen B. dahin gewürdigt , dass die Parteien anlässlich des Gesprächs eine abschließende Einigung über die Rechnungspositionen getroffen haben, auch wenn der Zahlbetrag nicht konkret ermittelt worden sei . Demgegenüber sieht das Berufungsgericht weder für das Bauvorhaben F. - Weg noch für die übrigen Bauvorhaben eine solche Einigung als bewiesen an. Es hält die A ussage des Zeugen B., wonach über alle streitgegenständlichen Rechnungen abschließend gesprochen worden sei, nicht für glaubhaft . Das Berufungsgericht stützt sich jedoch nicht lediglich auf die Glaubhaftigkeit der Aussage, sondern auf die Wahrheitsliebe un d das Eri n- nerungsvermögen des Zeugen B. cc) Das Berufungsgericht hätte deshalb den Zeugen B. erneut verne h- men müssen. 3. Auf dem vorgenannten Verfahrensverstoß beruht die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts, soweit zum Nachteil der Kläger in en t- schieden wurde, denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach erneuter Zeugeneinvernahme die Berufung der Beklagten weitergehend zurückgewiesen hätte. III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 17 18 19 20 - 8 - Soll te das Berufungsgericht in Würdigung der nachzuholenden erneuten Vernehmung des Zeugen B. den Beweis , dass im Januar 2011 eine Einigung über alle streitigen Rechnungspositionen erzielt wurde, als nicht geführt ans e- hen, wird es in die Sachprüfung eintreten müssen, ob und in welcher Höhe die geltend gemachten Restwerklohnforderungen berechtigt sind , und hierzu geg e- benenfalls den Beweisantritten der Klägerin nachgehen müssen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin die Restw erklohnfo rderungen bezüglich der fünf Bauvorhaben A. - R. - Straße links und rechts , Alte L. links und rechts und H. K. , die nach dem LV 2 abgerechnet wurden, schlüssig dargelegt. Die Klägerin behauptet, dass in einem Gespräch der Geschäftsführer im Vorfeld der Beauftr agung de s Bauvorhaben s H. K. th e- matisiert worden sei , dass das LV 1 zu ungenau und lückenhaft sei und Zusat z- leistungen nicht enthalte. Der Geschäftsführer der Klägerin habe dem G e- schäftsführer der Beklagten vorgeschlagen, ein detaillie rteres Standardl ei s- tu ngsverzeichnis zu erstellen, welches für künftige Aufträge alle Wünsche prei s- lich erfasse und beziffere. Hiermit sei der Geschäftsführer der Beklagten ei n- verstanden gewesen, woraufhin das LV 2 vom 19. April 2010, überschrieben mit "Bauvorhaben für verschie dene Objekte" , erstellt worden sei . Dieses Sta n- dardleistungsverzeichnis sei dadurch Vertragsbestandteil geworden, dass die kaufmännische Mitarbeiterin der Beklagten hierauf Bezug genommen habe, indem sie die Vertragsunterlagen jeweils handschriftlich mit d em Zusatz "Ang e- bot Standard - Klose" versehen und der Klägerin zugesandt habe . Mit diesen Angaben genügt die Klägerin den Substantiierungsanford e- rungen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, BauR 2009, 1003 Rn. 4 ), denn - die Richtigk eit des Vorbringens unterstellt - beinhaltet der Vortrag, dass die Beklagte das LV 2 vom 19. April 2010 kannte , hierunter das " Angebot Standard - Klose " verstand und die Beklagte - und nicht wie das Ber u- 21 22 23 - 9 - fungsgericht meint, die Klägerin - es durch den handschrif tlichen Vermerk und die Üb er sendung an die Klägerin zum Bestandteil ihrer Willenserklärung g e- macht hat. Sollte die Klägerin weder beweisen können, dass das LV 2 als solches in die Verträge über die fünf Bauvorhaben einbezogen worden ist , noch dass der Geschäftsführer der Beklagten anlässlich der Besprechung im Januar 2011 die im LV 2 gelisteten Preise akzeptiert hat , wird das Berufungsgericht d ennoch , d ann unter Zugrundelegung des LV 1 , zu prüfen haben, ob und in welcher Höhe die geltend gemachten Restwerklohnforderungen berechtigt sind. D a s Ber u- fungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte Rechnungskü r- zungen nur zu einem kleinen Teil wegen Preisdifferenzen der Leistungsve r- zeichnisse LV 1 und LV 2 , zu einem größeren Teil u nter a nderem wegen ve r- meintlicher Nichtausführungen abgerechneter Leistungen und im Hinblick auf angeblich nur geringere Masse n vorgenommen hat (vgl. hierzu Hinweisb e- schluss des Landgerichts vom 28. Septem ber 2012) . 24 - 10 - Vorstehendes gilt auch für das Bauvorhaben F. - Weg, welches nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien anhand des LV 1 abzurechnen war und deshalb von dem Streit um die Einbeziehung der Leistungsverzeichnisse ohnehin nicht betroffen ist. Eick Kartzke Graßnack Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 18.07.2014 - 7 O 10/12 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.06.2015 - I - 23 U 99/14 - 25
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