BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 156/11 Verkündet am: 1. Februar 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 556 Abs. 3; HeizkostenVO § 7 Abs. 2, § 12 Abs. 1 a) Heizkosten können nicht nach dem Abflussprinzip, sondern nur unter Ansatz des im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoffs abgerechnet werden (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 49/07, NJW 2008, 1300). b) Die auf der Anwendung des Abflussprinzips beruhende Fehlerhaftigkeit einer Heizkostenabrechnung kann nicht durch eine Kürzung der auf die Nutzer en t- fallenden Kostenanteile nach § 12 Abs. 1 HeizkostenV ausgeglichen werden. BGH, Urteil vom 1. Februar 2012 - VIII ZR 156/11 - LG Frankfurt am Main AG Königstein - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie di e Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Kl ä- gerin wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Fran k- furt am Main vom 12. April 2011 im Kostenpunkt und insoweit au f- geho ben, als über die in die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 eingestellten Heizkosten und d ie für das diesbezügliche Zahlungsbegehren der Klägerin angefallenen vo r- gerichtlichen Anwaltskosten entschieden worden ist. Im Übrigen werden die Revision der Beklagten und die Anschlus s- revision der Klägerin als unzulässig verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfa h- rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagten sind seit dem Jahr 2005 Mieter einer im Eigentum einer Erbengemeinschaft stehenden Wohnung in K . . Im Mietvertrag vom 3. Januar 2005 sind einheitliche Vorauszahlungen für Heizkosten und sonstige Bet riebskosten festgelegt. Die den Beklagten für das Kalenderjahr 2007 übermittelte Betriebskostenabrechnung vom 17. November triebskostena b- rechnung vom 26. Oktober 2009 für das Kalenderjahr 2008 werden Heizkosten s- g- ten entfallenden Heiz kostenanteile wurden von der mit der Verbrauchserfa s- sung beauftragten T . GmbH auf der Grundlage der von der Klägerin im jeweiligen Kalenderjahr an die M . AG (Gasversorger) geleisteten Zahlu n- gen ermittelt. Dies beanstanden die Beklagten. D ie Klägerin macht aus ihr von der Erbengemeinschaft abgetretenem Betrag setzt sich zusammen aus rückständigen Mietforderungen in Höhe von 450 riebskostenabrechnungen für die für eine Einwohnermeldeamtsanfrage (8 Das Amtsgericht hat der Klage, unter deren Abweisung im Übrigen, in die Berufung der Beklagten das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und die Ve r- urteilung der Beklagten - unter Klageabweisung im Übrigen - auf 3.339,03 1 2 3 4 - 4 - neb st Zinsen ermäßigt; die weitergehende Berufung der Beklagten hat es ebenso zurückgewiesen wie die Anschlussberufung der Klägerin, mit der diese o- wie Zahlung außergerichtlicher Recht sanwaltskosten in Höhe von 827,28 nebst Zinsen erstrebte. Mit der vom Berufungsgeri cht zugelassenen Revision wollen die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage erreichen . Die Kl ä- gerin verfolgt mit der Anschlussrevision ihr Klagebegehren weiter, so weit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat. Entscheidungsgründe: Die Revision und die Anschlussrevision haben im zugelassenen Umfang Erfolg; im Übri gen sind beide Rechtsmittel unzulässig . A. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revis ionsverfahren von Int e- resse - im Wesentlichen ausgeführt: Die den Beklagten erteilten Heizkostenabrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 beruhten auf dem sogenannten Abflussprinzip, da ihnen keine auf den jeweiligen Abrechnungszeitraum der Betriebskosten (Kalenderjahr) bez o- gen en tatsächlichen Verbrauchskosten zugrunde gelegen hätten, sondern die von dem Vermieter an den Versorger im jeweiligen - vom Kalenderjahr abwe i- chenden - Heizzeitraum bezahlten Gasversorgungskosten. Zwar habe der Bu n- desgerichtshof en tschieden, dass grundsätzlich auch verbrauchsabhängige B e- triebskosten nach dem Abflussprinzip abgerechnet werden dürften (Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 27/07); dabei habe der Bundesgerichtshof jedoch die Frage offen gelassen, ob dies auch für Koste n gelte, die nach den Vorschriften 5 6 7 - 5 - der Heizkostenverordnung abzurechnen seien (Urteil vom 30. April 2008 - VIII ZR 240/07). Nach Auffassung der Kammer sei eine Abrechnung nach dem Abflus s- prinzip auch bei den der Heizkostenverordnung unterfallenden Kost en nicht grundsätzlich unwirksam, denn die beim Vermieter abgeflossenen Gelder stel l- ten durchaus einen gewissen, wenn auch nicht zeitgenauen Anhaltspunkt für den tatsächlichen Verbrauch der Mieter dar. Auch orientierten sich die den Mi e- tern in Rechnung ges tellten Kosten an deren Verbrauch im jeweiligen Vorjahr, so dass den Beklagten im Streitfall ihr eigenes Verbrauchsverhalten indirekt zugute komme. Da eine derartige Abrechnung jedoch nicht auf der vom G e- setzgeber geforderten wirklichen Verbrauchserfassung beruhe und ein Au s- nahmetatbestand der Heizkostenverordnung nicht vorliege, müsse sich die Kl ä- gerin - auf der Grundlage der vom Amtsgericht zutreffend ermittelten, von der - gemäß § 12 HeizkostenV Abzüge von jeweils 15% (= für das Jahr 2008) der jeweils gege n- über den Beklagten abgerechneten Beträge gefallen lassen. B. I. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin sind nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die Entscheidung des Berufungsg e- richts ü ber die in den Betriebskostenabrechnungen aufgeführten Heizkosten nebst den für das Zahlungsbegehren insoweit angefallenen vorgerichtlichen Anwaltskosten richten. Denn das Berufungsgericht hat die Zulassung der Rev i- 8 9 - 6 - sion hierauf beschränkt. Das kommt zwar n icht im Tenor des Berufungsurteils, wohl aber - was ausreicht (Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 18 mwN) - in den Entscheidungsgründen mit der erforderlichen Eindeutigkeit zum Ausdruck. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, ob Heizkosten ebenso wie Wasserkosten nach dem so genannten Abflussprinzip abgerechnet werden können und welche Auswirku n- gen das auf ihre Geltendmachung hat. Diese Frage ist allein für die zwischen den Parteien umstrittene n Heizkosten und den hierauf entfallenden Anteil der vorgerichtlichen Anwaltskosten von Bedeutung. Die Beschränkung der Revis i- onszulassung auf diesen Teil des Streitstoffs ist auch wirksam, weil es sich bei dem Anspruch auf Heizkostenerstattung um abtrennb are Teile des Streitgege n- stands handelt, auf die die Rechtsmittel wirksam hätten beschränkt werden können (Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, aaO Rn. 21 mwN). II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung im Umfang d er Zulassung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsg e- richts sind die von der Klägerin den Beklagten formell ordnungsgemäß erteilten Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2007 und 2008 hinsichtlich der dort ausgewiesenen Heizkosten inhaltlich unrichtig, da die abgerechneten Heizko s- ten entgegen § 7 Abs. 2 HeizkostenV nicht auf der Grund lage der Kosten des i m jeweiligen Abrechnungszeitr a um s verbrauchten Brennstoffs, son dern nach den im betreffende n Kalenderjahr von der Klägerin an d en Gasversorg er ge lei s- teten Zahlungen ermittelt wurden. Ein e Kürzung der Heizkosten gemäß § 12 Abs. 1 HeizkostenV ist nicht geeignet, diesen inhaltlichen Abrechnungsmangel auszugleichen. 10 - 7 - 1. Allerdings hat der Senat entschieden, dass der Vermieter grundsät z- lich auc h verbrauchsabhängige " kalte " Betriebskosten nach dem Abflussprinzip (= Umlage der Kosten, mit denen der Vermieter selbst im Abrechnungszeitraum belastet wird ) abrechnen darf, weil ihn die §§ 556 ff. BGB nicht auf die Abrec h- nung nach dem Leistungsprin zip ( = Umlage der Kosten , die für den jeweiligen Abrechnungszeitraum tatsächlich angefallen sind) festlegen (Senatsurteile vom 20. Febru ar 2008 - V III ZR 27/07, NJW 2008, 1801 Rn. 15 ff; VIII ZR 49/07, NJW 2008, 1300 Rn. 18 ff.). In einer späteren Entscheidung, die eine gege n- über dem abgerechneten Kalenderjahr lediglich zeitlich verschobene, aber de n- noch nach dem tatsächlichen Verbrauch im Abrechnungszeitraum ermittelte Heizkostenabrechnung zum Gegenstand hatte, hat der Senat offen gelassen, ob auch Heizkosten n ach dem Abflussprinzip abgerechnet werden dürfen (S e- natsurteil vom 30. April 2008 - VIII ZR 240/07, NJW 2008, 2328 Rn. 16). Dies ist zu verneinen. Im Gegensatz zu den verbrauchsabhängigen " kalten " Betriebskosten gibt es hinsichtlich der Heizkosten eine gesetzliche Regelung, die den Vermieter verpflichtet, diese Kosten nach dem im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoff abzurechnen. Gemäß § 7 Abs. 2 HeizkostenV sind Kosten des B e- triebs der zentralen Heizungsanlage einschließli ch der Abgasanlage insbes o n- dere " die Kosten der verbrauchten Brennstoffe " . Diese r Regel ung ist zu en t- nehmen, dass nur die Kosten des im Abrechnungszeit raum tatsächli ch v e r- brauch te n Brennstoff s abgerechnet werden können . Dem wird eine Abrechnung nach d em Abflussprinzip nicht gerecht (Schmidt - Futter er /Lammel, Mietrecht, 10. Aufl., § 6 HeizkostenV, Rn. 21; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn . V 326; aA Schmid, DWW 2008, 162, 163). 2. Da die Klägerin die in die Betriebskostenabrechnungen für die K ale n- derjahre 2007 und 2008 eingestellten Heizkosten entgegen § 7 Abs. 2 Heiz - 11 12 13 - 8 - kostenV nicht nach dem tatsächlichen Gasv erbrauch im je weiligen Abrec h- n ungszeitraum , sondern auf der Grundlage der im jeweiligen Kalenderjahr an den Energieversorger ge leisteten Z ahlungen errechnet hat, sind diese Abrec h- nungen insoweit inhaltlich unrichtig. Entgegen der Auffassung des Berufung s- gerichts kann dieser inhaltliche Mangel der Abrechnungen nicht durch eine Kü r- zung der geltend gemachten Heizkostenforderungen nach § 12 Abs . 1 Heiz - kostenV ausgeglichen werden. Denn die Vorschrift setzt voraus, dass die Ko s- ten der im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoffe ermittelt und umg e- legt werden. Daran fehlt es - wie dargelegt - im Streitfall. 3. Da die Betriebskostenabrechnun gen der Klägerin für die Jahre 2007 und 2008 nach allem inhaltlich fehlerhaft sind, kann die Klägerin gegen die B e- klagten derzeit keine Nachzahlungsansprüche geltend machen, da nach Abzug der für die Heizkosten angesetzten Beträge jeweils kein Saldo zuguns ten der Klägerin mehr besteht. Dies schließt auf den Saldo der bisherigen Abrechnu n- gen begrenzte Nachzahlungsansprüche der Klägerin nicht aus, falls es ihr g e- lingt, für die genannten Abrechnungsjahre - gegebenenfalls aufgrund einer sachgerechten Schätzung - nachträglich eine Abrechnung nach dem Lei s- tungsprinzip vorzulegen, da die den Beklagten jeweils innerhalb der Abrec h- nungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB mitgeteilten Betriebskostenabrechnu n- gen den formellen An f orderun gen an ihre Prüffähigkeit genüg en ( Senatsurteile vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219 unter II 2; vom 12. Dezember 2007 - VIII ZR 190/06, NJW 2008, 1150 Rn. 13 f.). III. Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der Zulassung der Revision en keinen Bestand haben, e s ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Ber u- 14 15 - 9 - fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dort wird die Kl ä- gerin Gelegenheit haben, zu einer Abrechnung nach dem Leistungsprinzip vo r- zutragen. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Königstein, Entscheidung vom 09.09.2010 - 21 C 204/10 (19) - LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 12.04.2011 - 2 - 17 S 128/10 -
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