ECLI:DE:BGH:2018:231018BVIIIZR156.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 156 / 16 vom 23. Oktober 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Oktober 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Bünger , Kosziol und Dr. Schmidt beschlossen: Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen . Bezüglich der Kosten der vorangegangen en Instanzen verbleibt es im Verhältnis der Parteien bei den Kostenentscheidungen in den Urteil en des Landger ichts Hamburg vom 13. November 2015 - 304 O 20/15 - und des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 5. Juli 2016 - 9 U 156/15. Gegenstandswert de s Revisionsverfahrens : 19.771.008,97 Gründe: I. Die Beklagte war ein rechtlich selbständiges Unternehmen der sog e- nannten mk - Unternehmensgruppe, das unter der Marke " C . - E . " ve r- schiedene, unter anderem von ihr als " Versorgung mit Nutzenergie (Licht, Kraft, Wärme und Kälte) " bezeichnete Leistungen im Energiebereich anbot. Die Klägerin, eine von vier in Deutschland tätigen Übertragungsnetzb e- treiberinnen, hat die Beklagte auf Abschlagszahlungen hinsichtlich der sog e- nannten EEG - Umlage nach dem Erneuerbare - Energien - Gesetz für die Monate Januar 2012 bis Juli 2014 in Anspruch genommen. 1 2 - 3 - Die Beklagte hat die A uffassung vertreten, dass sie nicht zur Zahlung der EEG - Umlage herangezogen werden könne, weil sie an ihre Kunden keinen Strom, sondern lediglich " Nutzenergie " liefere. Die " UPG GmbH & Co. KG " (im Folgenden: UPG) , welche Strom bis z um Anschlusspunkt und Zähler liefere, stelle der " mk - GmbH & Co. KG " (im Fo l- genden: mk - ) - beides Unternehmen der mk - Unternehmensgruppe - Pr i- märenergie in Form von Strom zur Verfügung. Diese wandele den Strom in Nutzenergie um, welche die Beklagte dann weiterliefere. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte die B e- klagte ihren Klageabweisungsantrag zunächst we iter. Nachdem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten durch Beschluss des AG Chemnitz vom 26. September 2017 (10 IN 97/17) mangels Masse abgelehnt worden war , haben die Parteien auf entsprechenden Hinweis des Senats zur - unter Beachtung der Besonderheiten des vorliegenden Falles - entfallenen Parteifähigkeit der Beklagten den Rechtsstreit in der Hauptsache , unter Stellung wechselseitiger Kostenanträge, übereinstimmend für erledigt e r- klärt. Das Verfahren gegen die UPG, welche die Klägerin - in den Instanzen bisher ohne Erfolg - ebenfalls auf die Zahlung der EEG - Umlage in Anspruch nimmt, ist nach § 145 ZPO durch Beschluss des Senates vom 23. Oktober 2018 abgetrennt worden . 3 4 5 6 - 4 - II. Gemäß § 91a Abs. 1 ZPO ist über die K osten des Rechtsstreits nach bi l- ligem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach - und Streitstandes zu entscheiden. Da die Beklagte voraussichtlich unterlegen wäre, sind ihr die Kosten des Revisionsverfahrens aufzuerlegen. Demgemäß verbleibt es im Ve r- hältnis der Parteien bei den Kostenentscheidungen des Land - und Oberlande s- gerichts. 1. Die Erledigungserklärungen sind wirksam. Eine Erledigung der Haup t- sache kann noch im Revisionsverfahren erklärt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2011 - IX ZR 2 44/09, NJW - RR 2012, 688 Rn. 6) und ihr kann vo r- liegend auch seitens der nicht mehr parteifähigen Beklagten zugestimmt we r- den (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1981 - VI ZR 21/80, NJW 1982, 238 unter A II 2). 2. Die Revision der Beklagten wäre voraussic htlich erfolglos gewesen. Die angegriffene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 545 Abs. 1, § 546 ZPO). a) Der Klägerin stand nach der vorliegend anzustellenden summarischen Prüfung (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Oktober 200 4 - VIII ZR 327/03, WuM 2004, 725 unter II; vom 28. Oktober 2008 - VIII ZB 28/08, NJW - RR 2009, 422 Rn. 5; vom 20. Juni 2012 - XII ZR 131/10, juris Rn. 1) ein A n- spruch auf Zahlung der EEG - Umlage nach § 37 Abs. 2 EEG 2012 zu. Die auf einer sorgfältigen Wü rdigung aller vorgetragenen Umstände b e- ruhende Beurteilung des Berufungsgerichts, auf die der Senat Bezug nimmt, dass es sich bei den von der Beklagten mit ihren Kunden abgeschlossenen Ve r trägen nicht um Energiedienstleistungsverträge (etwa im Sinne eines 7 8 9 10 11 - 5 - Contracting) handele, sondern um die Lieferung von Strom an Letztverbra u- cher, für die eine EEG - Umlage anfalle, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere hat das Berufungsgericht bei dieser Beurteilung zu Recht nicht allein auf den Wortlaut der vertraglichen Bestimmungen zwischen der Bekla g- ten und ihren Kunden abgestellt, sondern zutreffend das Gesamtbild der übe r- nommenen Leistungen berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juni 2016 - EnVZ 30/15, juris Rn. 29). Insoweit hat das Berufungsgerich t in revisionsrech t- lich nicht zu beanstandender Weise (unter anderem) darauf abgestellt, dass weder eine Erfassung noch eine Abrechnung des Umwandlungsprodukts " Nutzenergie " stattgefunden ha be und nicht ersichtlich sei, welche " Umwan d- lungsleistung " die mk - vorgenommen und durch welche Tätigkeit sie den ihr gelieferten Strom in " Nutzenergie " umgewandelt ha be . Die hierauf gestützte Würdigung des Berufungsgerichts, dass die von der Beklagten herangezog e- nen und nicht zu den tatsächlichen Umständen passende n Vereinbarungen e i- ne in Wahrheit nicht stattfindende Umwandlung in Nutzenergie lediglich vortä u- schen sollten, ist ebenfalls frei von Rechtsfehlern. Auch das Vorbringen der B e- klagten bezüglich des bezogenen " Auslandsstroms " befreit sie bei der gebot e- nen su mmarischen Prüfung nicht von ihrer Verpflichtung zur Zahlung der se i- tens der Klägerin begehrten EEG - Umlage (vgl. Senatsurteil vom 15. Juni 2011 VIII ZR 308/09, WM 2011, 1901 Rn. 24 ff.). b) Da eine Entscheidung über die Hauptsache angesichts der übere i n- stimmende n Erledigungserklärungen nicht mehr zu treffen ist, kommt eine Vo r- lage weder an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV (vgl. EuGH, Urteil e vom 12. März 1998 - C - 314/96, juris - Leitsatz; vom 15. Juni 1995 - C - 422/93, juris Rn. 30), noch - mit Blick auf die Verfassungsmäßigkeit des § 37 Abs. 2 EEG 2009/2012 - eine solche nach Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht (vgl. BeckOK Grundgesetz/Morgenthaler, Stand: 15. August 2018, Art. 100 Rn. 21; für die Verfassungsbesch werde vgl. BVerfG, 13 - 6 - WM 2016, 51 unter III 2 a) in Betracht. Die im Rahmen des § 91a Abs. 1 ZPO vorzunehmende Prüfung der Erfolgsaussichten führt zu dem Ergebnis, dass auch die in diesem Zusammenhang von der Beklagten vorgetragenen G e- sichtspunkte aus den vom Berufungsgericht im Einzelnen dargelegten Gründen der Forderung der Klägerin voraussichtlich nicht entgegengestanden hätten. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2015 - 304 O 20/15 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 05.07.2016 - 9 U 156/15 -
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