BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII Z R 157/ 1 2 vom 20. November 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger , die Richter Dr. Achilles un d Dr. Schneider sowie die Richter in Dr. Fetzer beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de r Kläger in wird d as Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg v om 17. April 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an eine andere K ammer des Berufungsgerichts zurückverwi e sen. Der Streitwert für die Revisionsinstanz wird auf 9.600 e- setzt. Gründe: I. Die Parteien streiten um die Räumung von Wohnraum, den die Bekla g- te n im Jahr 2009 von der Klägerin angemietet hatten. Der Beklagte zu 2 erklärte mit einem - nicht unter zeichneten - Schreibe n vom 1. Dezember 2010 für beide Beklagte die Kündigung des Mietverhältnisses und ist inzwischen ausgezogen. Die Beklagte n zahlten sei t Januar 2011 keine Miete mehr ; sie berufen sich d a- rauf, dass die Miete wegen diverse r Mänge l um 60 % ge minde rt sei un d ihnen im Übrigen ein Zurückbehaltungsrecht zustehe . Die von der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 13. April 2011 g e- genüber beide n Beklagten erklärte fristlose Kündigung des Mietverhältnisses 1 2 - 3 - wegen Zahlungsverzugs wurde von der Prozessbevollmächtigte n der Beklagten zu 1 mangels Beifügung einer Vollmacht mit Faxschreiben vom 17. April 2011 zurück gewiesen . Mi t Schreiben vom 20. Oktobe r 2011 an die Prozessbevol l- mächtigte der Beklagten zu 1 kündigte die Klägerin e in weiteres Mal . Nach A b- weisung der Räumungsklage durch das Amtsgericht hat die Klägerin mit einem an beide Beklagte gerichteten Schreiben vom 1. Feb ruar 2012 das Mietverhäl t- nis erneut wegen Zahlungsverzugs gekündigt . Das Landgericht hat die Ber u- fung der Klägerin zurückgewiesen . II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsg ericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Das mit beiden Beklagten abgeschlossene Mietverhältnis habe nur von beiden oder beiden g e- genüber gekündigt werden können. Die Kündigung des Beklagten zu 2 vom 1. Dezember 2010 sei schon mangels Bevollm ächtigung du rch die Beklagte zu 1 unwirksam. Die von der Prozessbevollmächtigten der Klägerin erklärte Kündigung vom 13. April 20 11 sei unwirksam, weil ihr eine Vollmacht nicht be i- gelegen habe und die Kündigung aus diesem Grund von der Prozessbevol l- mächtigten der Bekl agten unverzüglich zurückgewiesen worden sei . Die Künd i- gung vom 20. Oktober 201 1 sei unwirksam, weil sie nicht gegenüber beiden Mietern erklärt worden sei. Sie sei nämlich ausschließlich an die Prozessb e- vollmächtigte der Beklagten zu 1 gerichtet gewe sen , d ie den Beklagten zu 2 nicht vertreten habe. D ie Kündigung vom 1. Februar 2012 könne als neues Angriffsmittel nach §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden, weil der Klägerin insoweit Nachlässigkeit zur Last falle. Es sei eine Selbstverständlich keit gewesen, dass 3 4 5 - 4 - es auf diese einfachen formalen Gesichtspunkte der Kündigung gegenüber mehreren Mietern ankomme, so dass die Klägerin ohne weiteres eine formal ordnungsgemäße Kündigung während des erstinstanzlichen Verfahrens hätte aussprechen können. I II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der B e- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils und zur Zurückverweisung d er Sache an das Berufungsgericht , wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlich en G ehörs (Art. 1 03 Abs. 1 GG), indem sie d ie Kündigung der Klägerin vom 1 . Februar 2012 in o f- fensichtlich verfahrensfehlerhafter Weise unberücksichtigt lässt . Das Berufungsgericht meint, dass es sich bei der Kündigung vom 1. Fe b- ruar 2012 um ein neues Angriffs - und Verte idigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handele. Damit verkennt es , dass die Klägerin mit d ieser Künd i- gung einen neuen Streitgegenstand in den Prozess eingeführt hat, nämlich ein Räumungsbegehren, das auf diese erneute Kündigung gestützt ist. Die dari n liegende Klageänderung beurteilt sich nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO , sondern nach § 533 ZPO. Die Voraussetzungen d er letztgenannten Vorschrift liegen aber - offe n- sichtlich - vor, weil die Klageänderung sachdienlich und auf Tatsachen gestütz t 6 7 8 9 - 5 - ist, die da s Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat. Die Parteien haben in ihren Schriftsätzen von Beginn des Rechtsstreits an um die (materielle) Berechtigung der Klägerin zur Kündigung wegen Za h- lungsv erzugs gestritten, insbesondere darum , ob die Beklagten, die unstreitig seit Januar 2011 keine Miete mehr gezahlt ha ben , insoweit in Zahlungsv erzug geraten sind oder ob die Miete wegen der von ihnen gerügten Mängel gemi n- dert ist und ihnen im Übrigen ein Zu rückbehaltungsrecht zust eht ; zu diesen Streitpunkten haben beide Parteien bereits erstinstanzlich umfangreich vor g e- tragen . Zu den Tatsachen, auf die gemäß § 533 Nr. 2 ZPO eine Klageänderung gestützt werden kann, weil sie das Berufungsgericht seiner Verh andlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, gehören nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch solche, die bereits in erster Instanz vorgetragen waren, von dem erstinstanzl i- chen Gericht aber a ls unerheblich beurteilt worden sind und deshalb im Urteil s- tatbestand keine Erwähnung gefunden haben . K ommt es aus der allein ma ß- geblichen objektiven Sicht des Berufungsgerichts aufgrund der Klageänderung auf diese Tatsachen an, bestehen erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen u nd ve r- pflichten ( BGH, Urteil e vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309 f. ; vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16 ; vom 22. Mai 2012 - II ZR 35/10, WM 2012, 1692 Rn. 29 ; vom 4. Juli 2012 - VIII ZR 109/11, NJW 2012, 2663 Rn. 16) . So liegt es hier bezüglich des Streits der Pa r- teien über die miteinander zusam menhängenden Fragen der Mietminderung, des Zurückbehaltungsrechts und des Zahlungsverzuges. Jedenfalls mit der 10 11 - 6 - neuerlichen Kündigung vom 1 . Februar 2012 hat die Klägerin gegenüber beiden Beklagten eine formell ordnungsgemäße Kündigung ausgesprochen, so das s es nunmehr auf die materiellen Kündigungsgründe und in diesem Zusamme n- hang auf die von den Beklagten schon erstinstanzlich behaupteten Mietmängel ank ommt . H ieraus ergibt sich zugleich die Sachdienlichkeit der Klageänderung, denn die Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung vom 1 . Februar 2012 ist geeignet, den gesamten Streitstoff der Parteien zu erledigen. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Mülheim an der Ruhr, Entscheidung vom 22.12.2011 - 23 C 1522/11 - L G Duisburg, Entscheidung vom 17.04.2012 - 13 S 27/12 -
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