VIII ZR 158/01 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 158/01Verkündet am: 10. Juli 2002M a y e r ,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein § 89 b HGBZur Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Rahmen der Berechnung desAusgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters (im Anschluß an BGH, Urteile vom6. August 1997 - VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 bzw. 71).BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 10. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die RichterBall, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesenfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenatsdes Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 5. Juni2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteilder Beklagten erkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Mit Vertrag vom 20./26. August 1991 pachtete der Kläger ab 10. Oktober1991 eine Tankstelle der Beklagten in B. , B. . Zugleich schlos-sen die Parteien einen weiteren Vertrag, in dem der Kläger als Handelsvertreterunter anderem den Verkauf von Markenkraftstoffen und anderen Produkten imNamen und für Rechnung der Beklagten übernahm. Für die Erfüllung seinerVerpflichtungen aus diesem Vertrag erhielt der Kläger eine in § 3 des Vertrages - 3 -geregelte Vergütung, die sich aus einem Festbetrag von 15.000 DM im Kalen-derjahr und einer Umsatzprovision zusammensetzt.Die Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis am 27. März 1996 zum31. März 1997. Am 10. Oktober 1997 eröffnete der Kläger in B. in der Nä-he zur Tankstelle der Beklagten eine - im Preis günstigere - freie Tankstelle. DieUmsätze der Tankstelle der Beklagten gingen in den Folgejahren stark zurück.Der Kläger forderte einen Handelsvertreterausgleich in Höhe von brutto288.291,43 DM. Vorprozessual zahlte die Beklagte einen Betrag von brutto126.500 DM. Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Zahlung des Differenzbe-trages nebst Zinsen.Zur Berechnung der Höhe seines Anspruchs hat der Kläger vorgetragen,von der im letzten Vertragsjahr erzielten Nettoprovision entfielen mindestens92 % auf Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden. Dies ergebe sichaus einer Repräsentativbefragung des Allensbach-Instituts aus dem Jahre 1987über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer im früheren Bundesgebiet. Davonausgehend hat der Kläger nach Abzug eines Provisionsanteils von 10 % fürVerwaltungstätigkeiten und unter Berücksichtigung einer jährlichen Abwande-rungsquote von 20 % einen auszugleichenden Provisionsverlust in einer dieJahresdurchschnittsprovision übersteigenden Höhe errechnet.Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, der Umsatz-anteil der vom Kläger geworbenen Stammkunden könne nicht aufgrund allge-meiner statistischer Ergebnisse einer Repräsentativbefragung der Pkw-Fahrergeschätzt werden, sondern sei vom Kläger konkret darzulegen. Davon abgese-hen sei die vom Kläger herangezogene Allensbach-Studie durch eine neuereRepräsentativbefragung des MAFO-Instituts aus dem Jahr 1996 überholt, die- im Gegensatz zur Allensbach-Studie - auch die Pkw-Fahrer in den neuen - 4 -Bundesländern einbeziehe, in denen die Tankstelle des Klägers liege. Der indie Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht einzubeziehende Provisions-anteil, durch den verwaltende Tätigkeiten des Klägers vergütet würden, sei mit25 % und nicht mit lediglich 10 % anzusetzen. Anspruchsmindernd müsse wei-ter berücksichtigt werden, daß der Kläger kurze Zeit nach Vertragsbeendigungin der Nähe der von ihm zuvor gepachteten Station der Beklagten eine Konkur-renztankstelle eröffnet habe. Schließlich sei ein Billigkeitsabschlag von 50 %gerechtfertigt, weil für die Entstehung der Stammkundenbeziehung die Lage derStation und die Marke des Kraftstoffs im Vordergrund stünden und nicht diePerson und das Engagement des Tankstellenhalters.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-gers hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 126.838,15 DMnebst Zinsen verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen und die Berufungzurückgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellungdes landgerichtlichen Urteils. Die von dem Kläger eingelegte Anschlußrevisionhat der Senat nicht angenommen.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Dem Kläger stehe ein Ausgleichsanspruch in Höhe von insgesamt253.338,15 DM (brutto) zu. Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsan-spruchs sei der Anteil, der von der im letzten Vertragsjahr erzielten Provision- netto 207.846,31 DM - auf Umsätze mit Stammkunden entfalle. Vorliegend sei- entsprechend der Behauptung des Klägers - von einem Stammkundenum- - 5 -satzanteil von mindestens 92 % auszugehen. Dies ergebe eine Schätzung aufder Grundlage der vom Allensbach-Institut im Jahre 1987 durchgeführten Re-präsentativbefragung über die Tankgewohnheiten von Pkw-Fahrern. Aus derneueren Untersuchung des MAFO-Instituts ergebe sich kein niedrigererStammkundenumsatzanteil. Deshalb könne dahingestellt bleiben, welche derbeiden Studien der Schätzung zugrunde zu legen sei. Darüber hinaus sei vondem verbleibenden Betrag gemäß dem Vortrag des Klägers ein Abzug von10 % für nicht berücksichtigungsfähige Verwaltungstätigkeiten zu machen. Ei-nen höheren Anteil der verwaltenden Tätigkeit gegenüber der werbenden Tätig-keit des Klägers habe die Beklagte, die dafür die Darlegungs- und Beweislasttrage, nicht dargelegt. Der danach verbleibende Teilbetrag der letzten Nettojah-resprovision sei Grundlage für die Verlustprognose. Dabei sei von höheren Ab-wanderungsverlusten als gewöhnlich auszugehen, weil der Umsatz der Tank-stelle der Beklagten nach Vertragsbeendigung stark zurückgegangen sei. Dafürsei mitursächlich gewesen, daß der Kläger - wie bereits bei Vertragsbeendigunggeplant - in der Nähe eine freie Tankstelle eröffnet habe. Im Hinblick darauf seider Gesamtprovisionsverlust des Klägers auf 150 % zu schätzen. Der danachverbleibende Betrag liege - abgezinst mit 8 % - unter der Kappungsgrenze des§ 89 b Abs. 2 HGB und ergebe zuzüglich Mehrwertsteuer einen Ausgleichsan-spruch in Höhe von 253.338,15 DM; abzüglich der hierauf geleisteten Zahlungder Beklagten in Höhe von 126.500 DM verbleibe der zuerkannte Betrag.II.Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des dem Grundenach unstreitigen Ausgleichsanspruchs des Klägers wegen Beendigung desTankstellenvertrages halten einer rechtlichen Nachprüfung hinsichtlich der - 6 -Schätzung des für den Ausgleichsanspruch maßgeblichen Stammkundenum-satzanteils (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) nicht stand. Darüber hinaus sinddie Erwägungen des Berufungsgerichts zur Billigkeit des Ausgleichs (§ 89 bAbs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) nicht frei von Rechtsfehlern. Die Revision der Be-klagten hat insoweit Erfolg.1. Zu Recht beanstandet die Revision der Beklagten, daß das Beru-fungsgericht den Stammkundenumsatzanteil und den entsprechenden Provisi-onsanteil, der in der vom Kläger zuletzt erwirtschafteten Jahresprovision ent-halten ist, aufgrund der Ergebnisse von Repräsentativbefragungen über dieTankgewohnheiten der Pkw-Fahrer in Deutschland im Rahmen einer Schätzungfehlerhaft berechnet hat.a) Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,daß der Berechnung des dem Grunde nach unstreitigen Ausgleichsanspruchsdes Klägers nach § 89 b HGB grundsätzlich die letzte Jahresprovision zugrundezu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Kläger für Um-sätze mit von ihm geworbenen "Stammkunden" erhalten hat, weil nur mit diesenKunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1HGB besteht (zum Tankstellenhalter: Senatsurteile vom 6. August 1997- VIII ZR 150/96 und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 66 und 71 = WM 1998, 25 und31 unter B I 2 bzw. B I 1; zum Handelsvertreter allgemein BGHZ 141, 248, 252).Ohne Erfolg rügt die Revision insoweit, das Berufungsgericht habe seinerErmittlung des Stammkundenumsatzanteils einen zu weiten Begriff desStammkunden zugrunde gelegt. Stammkunden sind alle Mehrfachkunden, diein einem überschaubaren Zeitraum mehr als nur einmal ein Geschäft mit demUnternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden(BGHZ 141, 248, 252; Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 1 a - 7 -bzw. B I 2 a; vgl. auch - für das Vertragshändlerverhältnis - BGHZ 135, 14, 19sowie Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413= WM 2000, 817 unter II 2 a). An dieser begrifflichen Abgrenzung der "Stamm-kundschaft" von der im Rahmen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB nicht be-rücksichtigungsfähigen "Laufkundschaft" (BGHZ 42, 244, 247), von der auchdas Berufungsgericht ausgeht, hält der Senat fest. Denn durch die (bereits er-folgte oder zu erwartende) Wiederholung eines Geschäftsabschlusses inner-halb eines überschaubaren Zeitraums wird die für § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1HGB maßgebliche Geschäftsverbindung begründet.Welcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine solche Geschäftsverbindungbesteht, zugrunde zu legen ist, hängt von dem Gegenstand des Geschäfts undden branchenüblichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall für Fol-gegeschäfte ("Nachbestellungen") ist bei häufig wiederkehrenden Verbrauchs-geschäften des täglichen Lebens kleiner zu bemessen als bei Geschäften überlanglebige Wirtschaftsgüter (vgl. BGHZ 135, 14, 23 zum Autokauf). Durch wieviele Geschäfte in welchem Zeitraum ein Kunde bei dem als Alltagsgeschäfteinzustufenden Tanken zum Mehrfachkunden einer Tankstelle wird, hat derSenat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 nicht festgelegt. Das Berufungsge-richt ist davon ausgegangen, daß als Stamm- bzw. Mehrfachkunde einer Tank-stelle jedenfalls der Kunde zu gelten hat, der mindestens zwölfmal pro Jahr anderselben Tankstelle tankt. Diese tatrichterliche Beurteilung weist keinenRechtsfehler auf. Sie hält sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung (Se-natsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, aaO, unter B I 2 d sowie VIII ZR91/96, unveröffentlicht, unter B I 2 b; ebenso Senatsurteil vom 8. Juli 1998- VIII ZR 142/97, unveröffentlicht unter II 2).b) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Be-rufungsgericht den Anteil der Stammkunden und den auf diese entfallenden - 8 -Umsatzanteil gemäß § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt hat. Zu Unrecht meint dieRevision, daß das Berufungsgericht eine Schätzung deshalb nicht hätte vor-nehmen dürfen, weil der Kläger die Anzahl seiner Stammkunden nicht konkretdargelegt habe.aa) Zutreffend ist allerdings, daß die Darlegungs- und Beweislast für dieVoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB dem Handelsver-treter obliegt (vgl. BGHZ 135, 14, 24). Dies gilt auch für den Tankstellenhalter,der somit darzulegen und zu beweisen hat, welcher Anteil am Umsatz bzw. anden Provisionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäftemit Mehrfachkunden entfiel (Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96,aaO).Im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymenMassengeschäft einer Tankstelle den Stammkundenumsatzanteil konkret zuermitteln, hat der Senat jedoch in diesem Bereich eine Schätzung nach § 287Abs. 2 ZPO zugelassen, die dem Kläger sowohl die Darlegung als auch dieBeweisführung erleichtert (Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO, unter B I 1 cbzw. B I 2 c; vgl. auch bereits BGHZ 34, 310, 320 und BGHZ 59, 125, 130 zumAusgleichsanspruch des Bausparkassenvertreters). Zudem hat der Senat dieSchätzung des Stammkundenumsatzanteils dadurch erleichtert, daß er hierfürauch die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (Senatsurteile vom6. August 1997, aaO).bb) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daßeine zuverlässige Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils mit Hilfe vonKundenerfassungslisten oder Kundenbefragungen für den Kläger nicht möglichund deshalb eine Schätzung auf der Grundlage allgemeiner statistischer Datenzulässig war. Soweit die Revision dem entgegenhält, daß der Kläger einer Er- - 9 -leichterung seiner Darlegungs- und Beweislast nicht bedürfe, weil er "unstreitigüber eine Liste seiner Stammkunden verfüge", ist nicht dargetan, in welchemSchriftsatz sich entsprechender Sachvortrag, den das Berufungsgericht über-gangen hätte, befinden soll. Aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ist ent-gegen der Auffassung der Revision nicht zu entnehmen, daß der Kläger übereine vollständige Liste seiner Stamm- bzw. Mehrfachkunden (im oben darge-legten Sinn) verfügt, auf deren Grundlage der auf diese Kunden entfallendeKraftstoffumsatz hätte genauer berechnet oder geschätzt werden können alsauf der Grundlage allgemeiner statistischer D) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, das Berufungsgerichthätte seiner Schätzung des Stammkundenumsatzanteils die in Pressemitteilun-gen der ARAL AG veröffentlichten Ergebnisse von Repräsentativbefragungendeshalb nicht zugrunde legen dürfen, weil dem Gericht - ebenso wie den Par-teien - die Befragungsunterlagen nicht vorgelegen hätten und ohne Kenntnisder vollständigen Befragungsunterlagen weder Methode noch Ergebnis einersolchen Befragung gewürdigt werden könnten.Der Senat hat die Verwertung der ARAL-Information vom 14. November1988 über eine von diesem Mineralölunternehmen in Auftrag gegebene, vomAllensbach-Institut durchgeführte Repräsentativbefragung als Grundlage füreine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils bereits in seinem Urteil vom6. August 1997 gebilligt (VIII ZR 150/96, aaO, unter B I 1 c) und daran auchspäter festgehalten (Urteil vom 8. Juli 1998 - VIII ZR 142/97, unveröffentlicht,unter I 1). Für die von der ARAL AG im Jahr 1997 veröffentlichten Ergebnisseder aktuelleren Untersuchung des MAFO-Instituts gilt nichts anderes. Zu Un-recht meint die Beklagte, diese Repräsentativbefragungen könnten nur für A-RAL-Tankstellen und nicht für Tankstellen der Beklagten herangezogen wer-den. Diese Vorbehalte gegenüber einer Verwertung dieser Untersuchungen - 10 -sind vom Senat - hinsichtlich der Allensbach-Studie von 1987 - bereits in sei-nem die Beklagte betreffenden Urteil vom 6. August 1997 (VIII ZR 90/96, un-veröffentlicht, unter B I 2 c) für unbegründet erachtet worden. Auch insoweit giltfür die neuere MAFO-Studie nichts anderes.dd) Statistische Daten wie die in den Presse-Mitteilungen der ARAL AGveröffentlichten und vom Berufungsgericht verwerteten Ergebnisse einer vomAllensbach-Institut im Jahr 1987 und vom MAFO-Institut im Jahr 1996 durch-geführten Repräsentativbefragung über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrerbesitzen allerdings wegen der ihrer Erhebung zugrundeliegenden Fragestellungnur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentualen Anteil der Stamm-kundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmten Tankstelle und für denauf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil. Statistisch sichere Aussagenüber den Kundenkreis einzelner Tankstellen lassen sich aus solchen Untersu-chungen nicht ableiten (so bereits Senatsurteile vom 6. August 1997, aaO). De-ren Ergebnisse können deshalb - als gewisser Anhaltspunkt - für eine Schät-zung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle nur dannherangezogen werden, wenn konkrete Daten, die eine individuellere Schätzungdes Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermöglichen, nicht zurVerfügung stehen und mit vertretbarem Aufwand auch nicht zu beschaffen sind.Davon sind die Senatsurteile vom 6. August 1997 (aaO) ausgegangen, in de-nen die Verwertung solchen statistischen Materials gebilligt wurde. Auch dervorliegende Fall bietet noch keinen Anlaß, die Verwendung statistischen Mate-rials deshalb zu mißbilligen, weil eine konkretere, fallbezogene Schätzung desStammkundenumsatzanteils möglich gewesen wäre.In Zukunft dürfte jedoch eine Darlegung konkreter Anhaltspunkte für einefallbezogene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmtenTankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvor- - 11 -gänge weniger schwierig und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlan-gen sein, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statisti-schen Materials weitgehend erübrigen kann. Die Anonymität des Massenge-schäfts an einer Selbstbedienungstankstelle steht einer konkreten Darlegungdes Stammkundenumsatzanteils jedenfalls insoweit nicht entgegen, als es umden Teil der Kundschaft geht, der nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den in-zwischen weit verbreiteten Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlt. Über diese Zahlungsvorgänge werden Belege ausgedruckt,welche zumindest die Kartennummer und die Tankmenge ausweisen und diemit Hilfe eines entsprechenden Datenverarbeitungsprogramms daraufhin aus-gewertet werden können, ob mit diesen Karten in einem bestimmten Zeitraummehrfach getankt wurde. Zugleich lassen sich mit Hilfe der Zahlungsbelegeauch die "Laufkunden" unter den Kartenbenutzern erfassen, so daß sich derUmsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft füreinen bestimmten Zeitraum errechnen läßt. Auf dieser Grundlage kann eine aufdie konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung einset-zen, indem der Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden hoch-gerechnet wird auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls keineAnhaltspunkte dafür sprechen, daß dieses Verhältnis bei den anonymen "Bar-zahlern" wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft. Selbst wennbei dieser tatrichterlichen Schätzung noch weitere Gesichtspunkte zu berück-sichtigen und Detailprobleme zu lösen wären, könnte auf diese Weise dieSchätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisseeiner bestimmten Tankstelle stärker angenähert werden, als dies bei einer Ver-wendung allgemeinen statistischen Materials der Fall sein kann.Im vorliegenden Fall bestand jedoch diese Möglichkeit einer konkreten,fallbezogenen Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an der Tankstelledes Klägers noch nicht. Es ist weder festgestellt noch vorgetragen, daß der - 12 -Kläger in der Zeit vor Vertragsbeendigung über Software verfügte, mit derenHilfe eine maschinelle Auswertung der ausgedruckten Zahlungsbelege möglichgewesen wäre. Eine manuelle Auswertung dieser Zahlungsbelege war demKläger wegen des damit verbundenen Aufwandes an Zeit und Kosten jedenfallsnicht zuzumuten. Inzwischen dürfte jedoch für eine Auswertung der Zahlungs-belege geeignete Software ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu beschaffensein, wenn diese nicht mittlerweile bereits Bestandteil der für die Buchhaltungvon Tankstellen verwendeten EDV-Programme geworden ist.c) Die vom Berufungsgericht auf der Grundlage der Ergebnisse der Al-lensbach-Studie und der MAFO-Studie vorgenommene Schätzung des Stamm-kundenumsatzanteils kann jedoch keinen Bestand haben.aa) Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob der Schätzung die Er-gebnisse der Allensbach-Studie von 1987 oder der aktuelleren MAFO-Studievon 1996 zugrunde zu legen sind. Es meint, aus beiden Studien errechne sichein höherer Stammkundenumsatzanteil, als der Kläger behauptet hat. Die Revi-sion rügt mit Recht, daß dies nicht zutrifft. Weder aus der einen noch aus deranderen Studie ist ein Stammkundenumsatzanteil von mindestens 92 % herzu-leiten.Das Berufungsgericht hat bei seiner Berechnung fehlerhaft den in denStudien ermittelten prozentualen Anteil der befragten Pkw-Fahrer, die eine oderbis zu drei Stammtankstellen haben, mit dem prozentualen Anteil der Stamm-kundschaft an der Gesamtkundschaft einer Durchschnittstankstelle gleichge-setzt. Dabei hat das Berufungsgericht nicht beachtet, daß bei einer Übertragungder Ergebnisse der demoskopischen Befragungen auf die Verhältnisse einerDurchschnittstankstelle in Deutschland der prozentuale Umsatzanteil, der andieser Tankstelle auf eine der drei Kundengruppen (Mehrfachkunden mit einer - 13 -Stammtankstelle, Mehrfachkunden mit zwei oder drei Stammtankstellen, Lauf-kunden) entfällt, unter den dabei zu unterstellenden Voraussetzungen nichtgrößer sein kann als der in der Repräsentativbefragung ermittelte Anteil dieserKundengruppe an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer.Bei der Betrachtung einer Durchschnittstankstelle muß die Annahmezugrunde gelegt werden, daß zwischen den drei Kundengruppen kein Unter-schied hinsichtlich der von ihnen jährlich getankten Menge Kraftstoff bestehtund daß sich die Kunden der drei Kundengruppen jeweils gleichmäßig über alleTankstellen verteilen. Die Autofahrer, die mehrere Tankstellen aufsuchen (Lauf-kunden oder Kunden mit mehr als einer Stammtankstelle), sind also gedanklichauf die übrigen Tankstellen zu verteilen. Daraus ergibt sich, daß der prozentu-ale Anteil der Kunden, die mehrere Tankstellen aufsuchen, an der Kundschaftder Durchschnittstankstelle größer ist als ihr Anteil an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer. Umgekehrt ist der prozentuale Anteil der Kunden mit nur einer Stamm-tankstelle an der Kundschaft der Durchschnittstankstelle niedriger als ihr Anteilan den Pkw-Fahrern insgesamt.Gäbe es zum Beispiel in einem abgegrenzten Gebiet zwei Tankstellenund vier Autofahrer, von denen nach einer Befragung zwei Autofahrer (50 %)"Stammtanker" je einer der beiden Tankstellen sind, während die anderen bei-den Autofahrer (ebenfalls 50 %) gleichmäßig wechseln, so hätte jede der bei-den Tankstellen einen Stammkunden (also nur 33 % ihrer Gesamtkundschaft)und zwei Laufkunden (66,6 %). Ihren Umsatz erzielte jede der beiden Tank-stellen aber zu 50 % mit dem einen Stammkunden, der seinen gesamten Be-darf dort deckt, und zu ebenfalls 50 % mit den beiden Laufkunden, die jeweilsdie Hälfte ihres Bedarfs dort decken. Das Beispiel zeigt, daß bei der Berech-nung des Umsatzes der Durchschnittstankstelle nicht angenommen werdenkann, daß der mit den "Stammtankern" erzielte Umsatzanteil deshalb größer ist, - 14 -weil diese an der Durchschnittstankstelle häufiger tanken als deren Laufkunden.Die geringere Tankhäufigkeit des einzelnen Laufkunden wird dadurch ausgegli-chen, daß eine größere Anzahl von Laufkunden die Tankstelle aufsucht. Soweithiervon abweichend der Senat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 (aaO un-ter B II 2 bzw. B I 2 d) davon ausgegangen ist, daß der Anteil der "Stammtan-ker" im Sinne der Umfrage mit dem Stammkundenanteil einer einzelnen Tank-stelle gleichzusetzen ist, wird daran nicht festgehalten.Unter den vorstehend dargelegten Voraussetzungen kann der prozentu-ale Umsatzanteil, der an einer Durchschnittstankstelle auf "Stammtanker" imSinne der Umfragen entfällt (also Pkw-Fahrer mit bis zu drei Stammtankstellen),nach der Allensbach-Studie 84 % und nach der aktuelleren MAFO-Studie 73 %nicht übersteigen. Schon wegen dieser unterschiedlichen Ergebnisse durfte dasBerufungsgericht nicht offenlassen, welche der beiden Studien es seiner Schät-zung zugrunde legen ) Das Berufungsgericht hat ferner nicht beachtet, daß der in den Um-fragen ermittelte Anteil der "Stammtanker" an der Gesamtheit der Pkw-Fahrerauch nicht unbesehen mit dem Stammkundenumsatzanteil an der Tankstelledes Klägers gleichzusetzen ist, sondern nur eine Grundlage für die Schätzungdes Stammkundenumsatzanteils sein kann (Senatsurteile vom 6. August 1997,aaO, unter B I 1 c bzw. B I 2 c aa). Die Revision weist zu Recht darauf hin, daßauch Stammkunden nicht ihren gesamten Bedarf an ihrer Stammtankstelle de-cken (können), weil sie (z.B. auf Reisen) einen Teil ihres Bedarfs woanders de-cken (müssen). Nach der vom Berufungsgericht ergänzend herangezogenenMAFO-Studie tanken auch die Pkw-Fahrer, die eine oder mehrere Stammtank-stellen haben, an diesen nur vier von fünfmal. Dieser Umstand kann einen ent-sprechenden Abzug bei der Schätzung des Stammkundenumsatzanteils recht-fertigen. - 15 -2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht denbei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs abzusetzenden Provisionsanteil,den der Kläger für "verwaltende" Tätigkeiten erhalten hat, mit 10 % angesetzthat.Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei derErmittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterli-cher Rechtsprechung nur solche Provisionen und Provisionsanteile zugrundezu legen sind, die der Tankstellenhalter als Handelsvertreter für seine ("wer-bende") Vermittlungs- und Abschlußtätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionenfür vermittlungsfremde ("verwaltende") Tätigkeiten (Senatsurteile vom 6. August1997, aaO, unter B I 3 bzw. B I 1). Deren Anteil hat das Berufungsgerichtrechtsfehlerfrei in der vom Kläger zugestandenen Höhe von 10 % aus der Be-rechnung des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert. Das Vorbringen der Be-klagten, die - ohne nähere Begründung - einen Verwaltungsanteil von 25 % be-hauptet hat, ist vom Berufungsgericht zu Recht als nicht hinreichend substanti-iert angesehen worden. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die für den von ihrbehaupteten höheren Provisionsanteil für "verwaltende" Tätigkeiten, wie dasBerufungsgericht zutreffend annimmt, darlegungs- und beweispflichtig ist (Se-natsurteile vom 6. August 1997, aaO m.w.Nachw.).Zwar trägt grundsätzlich der Kläger, der einen Ausgleichsanspruch gel-tend macht, die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraussetzungen unddamit auch dafür, daß der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nur solcheProvisionsanteile zugrunde liegen, die auf seine werbende Tätigkeit entfallen(BGH, Urteil vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, WM 1988, 1204 unter II 2 b).Wenn aber - wie hier - in dem von der Beklagten vorgegebenen Vertrag nichtgeregelt ist, in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte Tätigkeitenvergütet werden, dann obliegt es der Beklagten, im Fall einer Auseinanderset- - 16 -zung um die Auslegung des von ihr vorformulierten Vertrags im einzelnen dar-zulegen, welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag angemessen ist,wenn sie von der Beurteilung ihres Vertragspartners abweichen will (BGH,aaO). An dieser Rechtsprechung, der sich der Senat angeschlossen hat (Se-natsurteile vom 6. August 1997, aaO), wird festgehalten. Die Beklagte durftesich deshalb nicht damit begnügen, den vom Kläger behaupteten Provisions-anteil für "werbende" Tätigkeit zu bestreiten, wenn sie einen Verwaltungsanteilvon mehr als 10 % berücksichtigt haben wollte.3. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht imRahmen der Prognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB den Provisions-verlust des Klägers nach Vertragsbeendigung auf insgesamt 150 % der letztenJahresprovision geschätzt hat.Die der Prognose der Provisionsverluste vorangehende Frage, wie vieleStammkunden (Mehrfachkunden) nach Vertragsbeendigung jährlich abwan-dern, ist selbst Gegenstand einer Prognose und damit einer Schätzung (§ 287Abs. 2 ZPO), die auf den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung auszurichten ist(Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, aaO unter B I 3 a). Maßge-bend für diese Schätzung sind vorrangig die konkreten Verhältnisse währendder Vertragszeit (Senatsurteil vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, NJW1997, 1503 unter C II 2, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 135, 14). Läßt sichdie Abwanderungsquote mangels ausreichender Anhaltspunkte für die Kunden-bewegungen während der Vertragszeit nicht konkret ermitteln, dann kann aufErfahrungswerte zurückgegriffen werden (aaO).Von den Tatsachengerichten und den beteiligten Verkehrskreisen ist ineiner beträchtlichen Anzahl von Ausgleichsberechnungen eine Abwanderungs-quote von 20 % als Erfahrungswert zugrunde gelegt worden (so schon Senats- - 17 -urteile vom 6. August 1997, aaO). Es verbietet sich aber, bei der Berechnungdes Ausgleichsanspruchs Abwanderungsverluste schematisch mit einer Quotevon jährlich 20 % und - demgemäß - einen Prognosezeitraum von vier Jahrenanzusetzen, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß im Zeitpunkt der Beendi-gung des Handelsvertreterverhältnisses aufgrund der Kundenbewegungenwährend der Vertragszeit oder anderer konkreter Umstände mit einer stärkerenoder geringeren Abwanderung der vom Handelsvertreter geworbenen Stamm-kunden zu rechnen war (Senatsurteil vom 15. September 1999 - VIII ZR 137/98,NJW-RR 2000, 109 unter II 3).Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.Es hat seiner Schätzung der Provisionsverluste rechtsfehlerfrei eine höhereAbwanderungsquote als (jährlich) 20 % zugrunde gelegt, weil der Kläger einhalbes Jahr nach Vertragsbeendigung - wie bereits absehbar war - in der Näheder Tankstelle der Beklagten eine freie Tankstelle als Konkurrenz zu seiner frü-heren Tankstelle eröffnet hat, woraufhin deren Umsätze stark zurückgegangensind. Die daraus vom Berufungsgericht hergeleitete Annahme einer höherenAbwanderungsquote und entsprechend niedrigerer Provisionsverluste des Klä-gers ist sachgerecht und steht auch im Einklang mit der Senatsrechtsprechung(vgl. Senatsurteil vom 15. September 1999 - VIII ZR 137/98, NJW-RR 2000,109 unter II 3). Im vorliegenden Fall lag es nach den Umständen besondersnahe, daß der Kläger einen Teil seines bisherigen Kundenstammes zu seinerneuen Tankstelle, an welcher der Kraftstoff preisgünstiger war, mitnehmen wür-de. Die Mitnahme des Kundenstammes durch den Handelsvertreter ist ein ge-wichtiger Umstand, der den Ausgleichsanspruch schmälert, denn die Rechtfer-tigung für den Ausgleichsanspruch liegt nach den gesetzgeberischen Motivenzu § 89 b HGB gerade darin, daß der Handelsvertreter den von ihm geschaffe-nen Kundenstamm bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht in die neueVertretung einbringen kann (BT-Drucks. I/3856, S. 33, Sp. 2 oben). - 18 -Zu Unrecht rügt die Revision eine Verletzung des § 286 ZPO mit der Be-gründung, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung zugrunde gelegt,daß ein beliebiger Dritter eine in der Nähe gelegene Tankstelle eröffne, undnicht berücksichtigt, daß dies der Kläger selbst war und deshalb - wegen derpersönlichen Bindung des Kunden an den Service des Klägers - von noch hö-heren Abwanderungen als bei einem Dritten ausgegangen werden müsse. DasBerufungsgericht hat diesen Umstand nicht übersehen, sondern die Abwande-rung von Kunden, die den persönlichen Service des Klägers schätzen, aus-drücklich in die Würdigung einbezogen. Die vom Berufungsgericht unter Be-rücksichtigung dieser Umstände vorgenommene Schätzung der Provisionsver-luste auf 70 % im ersten Jahr nach Vertragsbeendigung und in den Folgejahrenauf 45 %, 25 % und 10 %, insgesamt also 150 %, ist revisionsrechtlich nicht zubeanstanden.4. Zu Recht rügt die Revision jedoch die vom Berufungsgericht vorge-nommene Billigkeitsprüfung (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) als verfahrens-fehlerhaft (§ 286 ZPO).Hier läßt es das Berufungsgericht mit der hypothetischen Hilfserwägungbewenden, daß ein Billigkeitsabschlag von 25 % gerechtfertigt wäre, wenn derUmstand, daß der Kläger eine benachbarte Tankstelle eröffnete, nicht bereitsim Rahmen der Bemessung der Provisionsverluste zu berücksichtigen gewesenwäre. Bei seiner weiteren, nicht näher begründeten Beurteilung, daß aus ande-ren Gründen für einen Billigkeitsabschlag gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3HGB kein Raum sei, setzt sich das Berufungsgericht mit dem Streitstoff nichthinreichend auseinander (§ 286 ZPO).Das Landgericht hat einen Billigkeitsabschlag in Höhe von 50 % mit derBegründung für gerechtfertigt gehalten, daß ein Teil der vom Kläger geworbe- - 19 -nen Stammkunden zum Kaufentschluß durch die Lage der Tankstelle oder dieWirkung der Marke motiviert worden sei. Insoweit hat die Beklagte das Urteildes Landgerichts in ihrer Berufungsbegründung verteidigt. Das Berufungsurteilläßt eine Auseinandersetzung mit diesem Gesichtspunkt vermissen.Zwar obliegt die Feststellung und die Würdigung der im Rahmen der Bil-ligkeit zu berücksichtigenden Umstände grundsätzlich dem Tatrichter. Ein fürdie Billigkeit maßgeblicher Umstand ist nach ständiger Rechtsprechung darin zusehen, daß die Verkaufsbemühungen eines Handelsvertreters oder Vertrags-händlers in nicht unerheblichem Maße durch die von der Marke des Produktsausgehende "Sogwirkung" gefördert werden (Senatsurteil vom 5. Juni 1996- VIII ZR 7/95, NJW 1996, 2302 unter B I 4 m.Nachw.). Daher gehört die Abwä-gung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Händlers oder Handels-vertreters einerseits und der "Sogwirkung" der Marke andererseits im Rahmender Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB zum Kernbereichdes tatrichterlichen Schätzungsermessens (Senatsurteile vom 26. Februar 1997- VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503 unter C I 4 insoweit nicht abgedruckt inBGHZ 135, 14, und 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298 unter B I 3);das aber auch ausgeübt werden muß. Eine derartige Abwägung hat das Beru-fungsgericht versäumt. - 20 -III.Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die er-forderlichen Feststellungen zum Stammkundenumsatzanteil getroffen werdenkönnen und das Berufungsgericht Gelegenheit erhält, die Billigkeitsprüfung un-ter dem Gesichtspunkt der "Sogwirkung" der Marke nachzuholen.Dr. Deppert Ball WiechersDr. Wolst Dr. Frellesen

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