BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 158/09 vom 18. Mai 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Mai 2010 durch den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 30. Juni 2009 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 111.265,16 200 Von Rechts wegen Gr374nde: 1. Die Kl344gerin verlangt die Zahlung von Restwerklohn in H366he von 111.265,16 200 f374r die Heizungs- und Sanit344rarbeiten am Gasthof des Beklagten. Davon betreffen 13.341,08 200 den Neubau. Insofern haben die Parteien einen schriftlichen Vertrag unter Vereinbarung der VOB/B geschlossen. Auf Umbau-arbeiten am Altbau, die m374ndlich vereinbart wurden, entfallen 97.924,08 200. 1 - 3 - Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und dabei die Ansicht des Landgerichts best344tigt, dass die Restwerklohnanspr374che mangels Abnah-me nicht f344llig seien. Einer Beweisaufnahme habe es insoweit angesichts des widerspr374chlichen Vortrags der Kl344gerin nicht bedurft. 2 3 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG (BVerfGE 69, 145, 148) in mehrfacher Weise verletzt hat, weil es die angebotenen Zeugen zu beweiserheblichem Vortrag nicht ver-nommen hat. Auf dieser Geh366rsverletzung beruht die angegriffene Entschei-dung. a) Das Berufungsgericht hat zum einen den Anspruch der Kl344gerin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs dadurch verletzt, dass es zu der f374r die F344llig-keit der Werklohnforderung erheblichen Behauptung der Kl344gerin, die Werkleis-tung sei abgenommen worden, die angebotenen Zeugen nicht vernommen hat. Die Kl344gerin hat insofern unter Beweisantritt vorgetragen, es sei eine Abnahme bez374glich Neu- und Altbau im Oktober 2007 erfolgt. Bei diesem Vortrag ist es auch im Berufungsverfahren geblieben. Das Berufungsgericht konnte die Be-weisaufnahme nicht mit der Erw344gung ablehnen, die von der Beklagten vorge-legten Schreiben der Kl344gerin vom 7. Dezember 2007 und vom 13. November 2007 widerspr344chen der Abnahme. Die Nichtzulassungsbe-schwerde der Kl344gerin weist insofern zu Recht darauf hin, dass diese Schreiben dem Vortrag zur Abnahme nicht widersprechen. Sie beziehen sich auf die feh-lende Fertigstellung, die auf bauseits zu erledigende Arbeiten beruhe sowie auf vom Beklagten zu vertretenden M344ngeln. Auch im Schreiben vom 7. Dezember 2007, das sich im Eingangssatz auf abgearbeitete M344ngelbeseitigung bezieht, wird insoweit nur erkl344rt, dass eine "SV-Bauabnahme" erst erfolgen k366nne, wenn bauseits die Voraussetzungen f374r eine endg374ltige Fertigstellung geschaf- 4 - 4 - fen w374rden. Das Berufungsgericht verkennt zudem insoweit, dass der Besteller nicht gehindert ist, die Abnahme zu erkl344ren, auch wenn die Fertigstellung noch nicht erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158 Tz. 54 f.). 5 b) Eine fehlende Abnahme unterstellt beanstandet die Nichtzulassungs-beschwerde zu Recht, dass das Berufungsgericht den Anspruch der Kl344gerin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs dadurch verletzt habe, dass es keinen Be-weis erhoben hat zu deren Vortrag, sie habe das von ihr geschuldete Werk voll-st344ndig und mangelfrei erbracht. Da das Berufungsgericht es als nicht ent-scheidungserheblich angesehen hat, ob die vom Beklagten behaupteten und vom Landgericht angenommenen M344ngel vorliegen, ist zugunsten der Nichtzu-lassungsbeschwerde von ihrem Nichtvorliegen auszugehen. Ist das der Fall, hat die Beklagte die Abnahme zu Unrecht endg374ltig verweigert. Der Vortrag der Kl344gerin zum Nichtvorliegen von M344ngeln betraf daher eine f374r die Entschei-dung des Berufungsgerichts erhebliche Tatsache. Denn nach der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs wird der Werklohn auch dann f344llig, wenn der Besteller die Abnahme zu Unrecht endg374ltig verweigert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). Bei endg374ltiger Abnahmeverweigerung gilt dies auch dann, wenn der Besteller trotz der Regelung des 247 640 Abs. 1 Satz 3 BGB keine angemessene Frist zur Ab-nahme gesetzt hat (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110, 124). 3. Auf den bezeichneten Geh366rsverst366337en beruht das Urteil des Beru-fungsgerichts; denn es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht bei 6 - 5 - der gebotenen Beweiserhebung (247 538 Abs. 1 ZPO) zu einer anderen Beurtei-lung der Abnahme der Leistung der Kl344gerin bzw. der endg374ltigen unberechtig-ten Abnahmeverweigerung durch den Beklagten gekommen w344re. Kuffer Bauner Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 11.02.2009 - 6 O 981/08 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 30.06.2009 - 13 U 2415/09 -
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