BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 160/12 vom 6. Februar 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari, die Richter Dr. Eick und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird insgesamt, der Beschwerde der Klägeri n wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 15. Mai 2012 wird gemäß § 544 A bs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgeh o- ben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist und als zum Nachteil der Klägerin Vorschuss - und Schadensersatzansprüche wegen eines unzureichenden Schallschutzes in den Böden der Mais o- nettewohnungen vom 9. ins 8. OG, in den Böden der Büros im 1. OG und im Boden des Büros Nr. 2540 im 2. OG abgewiesen worden sind. Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerd e- verfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdever fahrens des stattgebenden Teils : - 3 - Gründe: I. Die Klägerin verfolgt als Bauherrin gegenüber der Beklagten als Genera l- unternehmerin auf der Grundlage des Generalunterne hmervertrages vom 29. April/12. Juni 1997 Kostenvor schussansprüche zur Beseitigung von Schal l- schutzmängeln im Bauteil B des Neubauvorhabens P. Platz/B. Straße in B e. - Mitte. Im Bauteil B befinden sich im 3. bis 8. Obergeschoss 30 Wohneinheiten, pro Etage fünf, wobei es sich bei den Wohnungen im 8. und 9. Obergeschoss um Maisonettewohnungen handelt. Erreichbar sind die Wohnungen über La u- bengänge, von den Beteiligten als "Catwalks " bezeichnet, und gläserne Aufz ü- ge. Im 1. und 2. Obergeschoss befinden sich zehn Büroeinheiten. Im Frühjahr/Sommer 1999 beg ann die Klägerin mit der Übergabe der Wohnungen an die einzelnen Erwerber. In den Übergabeprotokollen wurden etliche Mängel, u.a. in den Bädern und am Parkettboden, festgehalten. Am 30. September 1999 und 18. November 1999 sprach die Klägerin gegenüber der Beklagten insgesamt 29 Kündigungen wegen Teilleistungen aus, die die Beklagte als Generalunternehmerin ursprünglich zu erbringen hatte. Unter den gekündigten Teilleistungen befanden sich u.a. Parkett - , Tischler - und Winterga r- tenarbeiten. Im August 2002 tr afen die Parteien im Nachhinein eine Vereinb a- rung, dass der Abnahmezeitpunkt auf den 1. August 2000 festgelegt wird. In der Folgezeit beanstandeten die Erwerber Schallschutzmängel, wegen derer die Klägerin die Beklagte vergeblich zur Mängelbeseitigung au fforderte. Die Beklagte lehnte eine Mängelbeseitigung u.a. mit dem Hinweis ab, wegen der erfolgten Teilkündigungen für die Ausführung jener Arbeiten nicht mehr ve r- antwortlich zu sein. 1 2 3 4 - 4 - Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Zahlung eines Ko ste n- vorschusses zur Mängelbeseitigung sowie auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für etwaige Mehrkosten und Ersatz von weiteren Folgeschäden im Zuge der Mängelbeseitigung in Anspruch. Das Landgericht hat die Klageansprüche nur hinsichtlic h eines Teils der Bäder und WC Räume im 3. bis 8./9. OG für begründet erachtet und insoweit einen Kostenvorschuss in Höhe von 57.830 l- lung der Ersatzpflicht der Beklagten für etwaige, diesen Betrag übersteigende Mängelbeseitigungskosten ausgeurteilt. Die Berufung der Klägerin hatte teilwe i- se Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Beklagten die Pflicht zur K ostenersta t- tung auch wegen unzureichender Trittschalldämmung der "Catwalks " und des Großteils der Wohn - und Büroräume auferlegt. Es hat die Bekl agte zur Zahlung von 422.908,31 angeführte Fests tellung getroffen. Die weitergehende Berufung hat das Ber u- fungsgericht zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richten sich die Nichtzulassungsbeschwerden beider Parteien. Die Beklagte begehrt die Wiederherstellung der landgerichtlich en Entscheidung. Die Klägerin will den abgewiesenen Teil ihrer Klageansprüche weiterverfolgen. Dass das Berufungsgericht bei der Höhe des Kostenvorschusses der Berec h- nung des gerichtlich bestellten Sachverständigen S. und nicht dem von ihr e r- gänzend eingeh olten Privatgutachten gefolgt ist, nimmt die Klägerin für die R e- visionsinstanz hin. Sie verfolgt jedoch eine klarstellende Korrektur im Hinblick auf die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Umsatzsteuer. II. 1. Die Beschwerde der Beklagten gegen die N ichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, soweit zum Nachteil der Bekla g- 5 6 7 8 - 5 - ten entschieden worden ist, weil es insoweit auf einer Verletzung des A n- spruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör beruht. a) Das Berufungsgericht führt, soweit für die Beschwerde von Bedeutung, aus, mangels Feststellung des Gegenteils sei grundsätzlich die Beklagte als Generalunternehmerin für nachgewiesene Mängel im Bereich des Trittschal l- schutzes verantwortlich. In dem Gutachten des Sachverständig en D. vom 18. Dezember 2006 habe dieser punktuell zu den Ursachen Stellung geno m- men und nicht fachgerechte Körperschallbrücken in Estrichrandbereichen und auch Brücken durch in die Randfugen zwischen Estrich und angrenzenden Wänden eingedrungenen Kleber fe stgestellt. Ergänzend habe die Klägerin das Privatgutachten des Sachverständigen St. eingeholt, nach dessen Aussage die meisten der in den untersuchten Randfugen festgestellten Schallbrücken ve r- mutlich durch Parkettkleber verursacht worden seien. Das L andgericht sei zu dem Ergebnis gekommen, es könne die Veran t- wortlichkeit der Beklagten für diese Schallbrücken nicht feststellen. Das bege g- ne durchgreifenden Bedenken. Es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Klägerin und nicht die Beklagte für die Arbeiten in den Bereichen, in denen die Sachverständigen direkte Kontakte zwischen dem schwimmenden Estrich und den angrenzenden Bauteilen dokumentiert hätten, verantwortlich sein könnte. Soweit die Beklagte unter Beweisantritt in der Berufungserwiderun g und in ihrem Schriftsatz vom 25. April 2012 den großflächigen Parkettaustausch durch die Klägerin behaupte, sei dies nach wie vor unsubstantiiert, zumal sie nicht darlege, wann und wo konkret dies geschehen sein solle. b) Diese Würdigung verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör , Art. 103 Abs. 1 GG. Die Beschwerde rügt zu Recht, dass die Überg e- hung des Vortrags und der Beweisangebote der Beklagten in der Berufungse r- widerung im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2013 - VII ZR 59/12, NZBau 2013, 632 Rn. 10 f.; vom 29. April 2013 9 10 11 12 - 6 - - VII ZR 37/12, juris Rn. 9; BVerfG, WM 2012, 492, 493). Das Berufungsgericht hat die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag der Beklagten in der nach Art. 103 Abs. 1 GG geb o- tenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erh e- ben. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Wird das Parteivorbringen diesen Anforderungen gerecht, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (BGH, Beschluss vom 31. Juli 2013 - VII ZR 59/ 12, aaO Rn. 11). Es ist dann Sache des Tatrichters, in die Bewei s- aufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Stre itfragen zu unterbreiten ( BGH, Beschluss vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 6 m . w . N . ). Ausgehend hiervon war der in der Berufungserwiderung unter Beweis der Zeugen B., S. und D. gestellte Vortrag, in den Wohnungen sei ein großfl ä- chige r Parkettaustausch durch die Klägerin erfolgt, einer Beweisaufnahme z u- gänglich. Die Beklagte musste keine näheren Details zum Zeitpunkt, zum g e- nauen Ort und zum Umfang der durchgeführten Arbeiten vortragen. Eine Z u- ordnung etwaiger von den Zeugen bestätigte r Parkettaustauscharbeiten zu den einzelnen Wohnungen wäre durch eine Angabe der Lage der Wohnung ohne weiteres möglich gewesen. c) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht von vorn e- herein auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten und Erhebung der dafür angebotenen Beweise zu einer anderen, für die Beklagte günstigeren Beurteilung der Verursachung der Schallschutzmängel gelangt wäre. d) Das Berufungsurteil war daher aufzuheben, so weit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und die Sache an das Berufungsgericht z u- 13 14 - 7 - rückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. Die Zurückverweisung gibt dem Ber u- fungsgericht Gelegenheit, sich mit den weiteren Rügen der Beklagten im Nich t- zulassungsbesch werdeverfahren auseinanderzusetzen. In diesem Zusamme n- hang weist der Senat auf folgendes hin: aa) In der wiedereröffneten Berufungsverhandlung wird das Berufungsg e- richt die Frage, ob die Beklagte für die von den Sachverständigen festgestellten Schallsch utzmängel (erhöhte Trittschallpegel) verantwortlich ist, neu zu beurte i- len haben. Allein der Umstand, dass die Beklagte als Generalunternehmerin auf der Baustelle tätig war, rechtfertigt es nicht, diese für nachgewiesene Mängel im Bereich des Trittschallsc hutzes als grundsätzlich verantwortlich anzusehen. Die Beklagte hat durchgehend eingewandt, nicht sie als Generalunternehmerin, sondern die Klägerin als Auftraggeberin habe durch nachträglich - nach den erklärten Te ilkündigungen bzw. nach Abnahme - vorgeno mmene (Rest - und Mängelbeseitigungs - ) A rbeiten die Schallschutzmängel selbst verursacht. Mit Blick hierauf erscheinen die bisherigen Feststellungen zur Verursachung der Schallschutzmängel unzureichend. Die ersten von der Klägerin im Jahr 2002 eingeholten Pr ivatgutachten der M. GmbH, auf die auch im Berufungsurteil B e- zug genommen wird, verhalten sich hierzu nicht. Der im selbständigen Bewei s- verfahren mit der Ursachenermittlung beauftragte Sachverständige D. hat nur eine punktuelle Untersuchung durchgeführt. I n dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Gutachten Nr. 135_6 aus 12/2006 hat er in zwei von dre i- ßig Wohnungen (B.5.580 und B.7.580) einzelne konkrete Körperschallbrücken in den Anschlussbereichen der schwimmenden Estriche identifiziert. Die Frage, we m die vorgefundenen Körperschallbrücken zuzuordnen bzw. auf wessen A r- beiten sie zurückzuführen sind, konnte er ohne weitere Informationen und U n- tersuchungen nicht beantworten. Eine weitere Aufklärung zu dieser Frage ist nicht mehr erfolgt, ebenso nicht daz u, ob - was die Beklagte in Abrede gestellt hat - die in (fast) allen Wohnungen und Büros festgestellten erhöhten Trit t- schallpegel überall auf dieselben Ursachen respektive Ausführungsfehler z u- 15 - 8 - rückzuführen sind. Auch Feststellungen zum Stand des Bauvorhabe ns zum Zeitpunkt der Teilkündigungen bzw. der Abnahme sind nicht getroffen. Ausg e- hend hiervon fehlt es der im Berufungsurteil mehrfach anklingenden Schlussfo l- gerung, dass dort, wo keine schallschutzrelevanten Eigenleistungen der Kläg e- rin vorgetragen sind, von einer Verantwortlichkeit der Beklagten für die Schal l- schutzmängel auszugehen ist, an einer tragfähigen Grundlage. Das Berufung s- gericht wird daher über die Vernehmung der von der Klägerin benannten Ze u- gen B., S. und D. hinaus unter Umständen noch weiter e Feststellungen zur Frage der Verursachung der Schallschutzmängel zu treffen haben. Die bereits in erster Instanz gestellten, bisher noch unerledigten Beweisantritte der Parte i- en sind hierbei zu berücksichtigen, denn sie sind in der Berufungsinstanz ang e- f allen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 2011 - XII ZR 86/10, NJW - RR 2011, 1009 Rn. 18 m . w . N . ). Im Zuge einer weiteren Beweiserhebung wird unter U m- ständen auch der erstinstanzlich gehörte Zeuge F. erneut zu vernehmen sein, § 398 ZPO. bb) Das Berufungsgeric ht wird des Weiteren die von ihm angenommene Verteilung der Darlegungs - und Beweislast zu überprüfen haben. Das Berufungsgericht hat, ohne dies mit den Parteien zu erörtern und o h- ne dass dies im Verlaufe des Verfahrens in den gewechselten Schriftsätzen der Parteien problematisiert worden wäre, gemeint, dass der Beklagten gemäß § 13.1 des Generalunternehmervertrages (GU) auch für die Zeit nach der A b- nahme die Darlegungs - und Beweislast für eine mangelfreie Leistung im B e- reich des Trittschallschutzes oblie ge. Damit hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung eine von den allgemeinen Grundsätzen abweichende Beweislas t- verteilung zugrunde gelegt. Nach diesen trägt der Auftragnehmer die Bewei s- last für die Mangelfreiheit der bis zur Kündigung erbrachten Leistung en nur bis zur Abnahme (Kniffka in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil, Rn. 44 speziell zum gekündigten Bauvertrag; Pause/Vogel in Kniffka, ibr - online - Kommentar Bauvertragsrecht, Stand : 29. September 2013, § 640 16 17 - 9 - Rn. 16; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - V II ZR 64/07, BauR 2009, 237 Rn. 14 = NZBau 2009, 117). Mit der Abnahme kehrt sich die Beweislast für b e- hauptete Mängel um (Kniffka in: Kniff ka/Koeble, aaO, 4. Teil, Rn. 14 m . w . N . ; Pause/Vogel, aaO, § 640 Rn. 16). Die Leistungen der Beklagten sind im August 2000 abgenommen worden und die streitgegenständlichen Schallschutzmängel wurden erstmals nach der Abnahme gerügt. Da sich die Darlegungs - und B e- weislast auch auf die Ursächlichkeit der Leistungen des Unternehmers für einen Mangel er streckt (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - VII ZR 383/99, BauR 2002, 85, 86 = NZBau 2002, 34), obliegt es grundsätzlich der Klägerin als Au f- traggeberin nachzuweisen, dass die von den Sachverständigen festgestellten überhöhten Trittschallpegel auf Arbeit en zurückzuführen sind, die die Beklagte bzw. deren Subunternehmer ausgeführt haben. Das Berufungsgericht wird den Parteien Gelegenheit geben müssen, zu dieser Problematik ergänzend Stellung zu nehmen, insbesondere auch dazu, welches Verständnis von § 1 3.1 GU die Parteien bei Vertragsabschluss für den Fall der nur teilweisen Fertigstellung des Bauwerkes infolge Kündigung zugru n- de gelegt haben. Wenn es sich bei § 13.1 GU um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, wie die Beklagte in der Beschwerde geltend macht, und wenn die Regelung den Inhalt haben sollte, den ihr das Berufung s- gericht beigemessen hat, dann dürfte die Klausel wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, § 24 AGBG a.F. in Verbindu ng mit dem Rechtsgedanken von § 11 Nr. 15a AGBG a.F. unwirksam sein. Klauseln, die dem Vertrag s- partner des Verwenders entgegen § 309 Nr. 12a BGB n.F. bzw. dem hier noch anwendbaren § 11 Nr. 15a AGBG a.F. die Beweislast für einen Umstand aufe r- legen, der dem Verantwortungsbereich de s Verwenders zuzurechnen ist, we r- den vom Bundesgerichtshof auch im unternehmerischen Verkehr in der Regel als unangemessen und deshalb unwirksam angesehen (vgl. BGH, Urteile vom 5. Oktober 2005 - VIII ZR 16/05, BGHZ 164, 196, 207 und vom 24. Juni 1987 18 19 - 10 - - I ZR 127/85, BGHZ 101, 172, 184). Das Berufungsgericht hat § 13.1 GU so ausgelegt, dass der Beklagten auch der Nachweis dafür obliege, dass in die von ihr fachgerecht erbrachten Maßnahmen zum Erreichen des vertraglich ve r- einbarten Trittschallschutzes nachtr äglich eingegriffen worden ist. Auf der Grundlage dieses Verständnisses ist die Klausel unwirksam, denn nachträgl i- che, von der Klägerin nach Kündigung und Abnahme vorgenommene (Rest - und Mängelbeseitigungs - ) A rbeiten im Bereich des Bodenaufbaus sind nicht d em Verantwortungsbereich der Beklagten, sondern demjenigen der Klägerin zuzurechnen. 2. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, soweit zum Nachteil der Klägerin Vorschu ss - und Schadensersatzansprüche wegen eines unz u- reichenden Schallschutzes in den Böden der Maisonettewohnungen vom 9. ins 8. OG, in den Böden der Büros im 1. OG und im Boden des Büros Nr. 2540 im 2. OG abgewiesen worden sind, weil es insoweit auf einer Ver letzung des A n- spruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör beruht, Art. 103 Abs. 1 GG. a) Das Berufungsgericht hat gemeint, Vorschussansprüche der Klägerin wegen eines unzureichenden Schallschutzes innerhalb der Maisonettewohnu n- gen vom 9. ins 8. OG bestün den nicht. Der Sachverständige D. habe innerhalb der Wohnun gen des 9. OG keine Schallschutzmängel untersucht, was nach dem Beweisantrag und dem Beweisbeschluss im selbständigen Beweisverfa h- ren auch nicht sein Auftrag gewesen sei. Insoweit seien Schallschut zmängel nicht belegt, so dass für den Fußboden des 9. OG auch kein Vorschuss zug e- sprochen werden könne. Hinsichtlich der Büros im 1. und 2. OG ergebe sich aus dem Urteil des Landgerichts nicht klar, dass auch diese Etagen streitgegenständlich seien. Da s rüge die Klägerin mit Recht. Gemäß Antrag und Beweisbeschluss im selbstä n- digen Beweisverfahren und den als Anlage beigefügten Grundrissen seien im 20 21 22 - 11 - 1. OG vier Büros und im 2. OG sechs Büros vorhanden. Der Sachverständige D. habe aber nur zu 9 Büros Mängel feststellungen getroffen und das Büro Nr. 2540 ausgelassen, vermutlich, weil sich darunter kein weiteres Büro, so n- dern ein "Luftraum, Lobby " befinde. Dies habe auch die Klägerin im Schriftsatz vom 8. Oktober 2009 bestätigt, wo sie unter Bezugnahme auf den Bauablau f- plan vorgetragen habe, dass für das 1. OG keine Maßnahmen geplant und di e- se Flächen in den Anspruch nicht einberechnet seien. Aus dem Bauablaufplan ergebe sich, dass für das nichtbeurteilte Büro Nr. 2540 keine Maßnahmen g e- plant seien. Das entsprec he auch den vom Sachverständigen S. ermittelten Kosten für die Mängelbeseitigung, die sich auf das 2. OG beschränkten. Das 1. OG sei vom Sachverständigen D. dem Antrag der Klägerin entsprechend nur insoweit einbezogen worden, als es um den Trittschallschut z aus den darüber liegenden Wohnungen im 2. OG gehe. Dass auch der vom 1. OG ausgehende Schallschutz nicht gewährleistet sei, habe der Sachverständige D. nicht festg e- stellt. b) Diese Erwägungen verletzen den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Die Beschwerde beanstandet mit Erfolg, dass das Berufungsgericht entscheidungserheblichen und unter Beweis gestellten zentr a- len Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat. Die Klägerin hat jedenfalls im Berufungsverfahren kl argestellt, dass sie Gewährleistungsansprüche inhaltlich und räuml ich für alle Etagen vom 1. - 9. OG geltend macht. Sie hat zudem in der Berufungsbegründung unter Sachverständigenbeweis gestellt, dass in allen Räumen und Gebäudeteilen Körperschallbrücken im Randbereich der Estrichplatte vorhanden sind, die nur im Rahmen der Ersterstellung des Gebäudes durch die Beklagte verursacht worden sein können. Dieser Beweisantrag ist zwar im Zusammenhang mit den Berufungsangriffen der Klägerin gegen den vom Landgeri cht in weitem Umfang verneinten Ursachenzusammenhang zwischen den festgestellten überhöhten Trittschallwerten und den Leistungen der Beklagten gestellt worden. Durch die 23 24 - 12 - gewählte Formulierung hat die Klägerin aber auch das Vorliegen von Schal l- schutzmängeln in allen Räumlichkeiten unter ergänzenden Sachverständige n- beweis gestellt. Mit Blick hierauf durfte das Berufungsgericht Gewährleistungsansprüche der Klägerin für Schallschutzmängel in den Fußböden innerhalb der Maisonet te wohnungen vom 9. ins 8. OG, i n den Fußböden der Büro s im 1. OG und im Fußboden des im 2. OG gelegenen Büros Nr. 2540 nicht mit der B e- gründung abweisen, der im selbständigen Beweisverfahren tätige Sachverstä n- dige D. habe keine Feststellungen zum Vorliegen solcher Mängel getroffen. Es f ehlt an einer Begründung, warum das Berufungsgericht eine ergänzende B e- weiserhebung zum Vorliegen solcher Mängel im Hauptsacheverfahren trotz g e- stellten Antrags nicht durchgeführt hat. Diese Vorgehensweise, die darauf schließen lässt, dass das Berufungsger icht das Vorbringen der Klägerin ei n- schließlich des dazugehörigen Beweisangebots nicht zur Kenntnis genommen hat, begründet eine Gehörsverletzung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2013 - VII ZR 264/11, ZfBR 2013, 340 Rn. 9 und vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 13/07, BauR 2008, 398, 399 = NZBau 2008, 115). c) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausg e- schlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übe r- gangenen Vorbringens und nach einer Beweisaufnahme zu ein er anderen B e- u r teilung gelangt wäre. Selbst wenn wegen zwischenzeitlich vorgenommener Sanierungsmaßnahmen, die die Klä gerin für den Bereich des 8./9. OG eing e- räumt hat, der vor dem Beginn dieser Maßnahmen vorhandene Trittschallschutz heute nicht mehr unmit telbar festgestellt werden kann, rechtfertigt dies für sich genommen noch nicht den Schluss, dass die Einholung des beantragten Sac h- verständigengutachtens nichts mehr zur Aufklärung des Sachverhalts beitragen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 13/07, aaO, S. 400 = NZBau 2008, 115). 25 26 - 13 - d) Das Berufungsurteil war daher insoweit teilweise aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. Soweit es nach erneuter Verhandlung noch darauf ankommen sollte, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass bei der Berechnung der Höhe der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung eine insoweit anfallende Umsatzsteuer berücksichtigt werden mu ss, wenn der Besteller nicht vorsteue r- abzugsberechtigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 16). Mit der gegebenen Begründung kann ein solcher Anspruch nicht verneint werden. 3. Die Beschwerde der Klägerin bleibt oh ne Erfolg, soweit sie sich auch dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Abweisung der Klage wegen Schallschutzmängeln in fünf Bädern im 8./9. OG und im Bereich der Aufzugsan - 27 28 29 - 14 - lage bestätigt hat. Von einer näheren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter d e- nen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Kniffka Safari Chabestari Eick Jurgeleit Graßnack Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 29.12.2010 - 94 O 39/09 - KG Berlin, Entscheidung vom 15.05.2012 - 7 U 32/11 -
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