BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 16/06 vom 9. November 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 9. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Klein und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 19. Dezember 2005 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 74.520,79 200 festgesetzt. Gr374nde I. Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten Herausgabe von Mieten in H366-he von 74.520,79 200, die dieser vom 13. Juni 1996 bis zum 1. September 1998 aus der Vermietung ihres Grundst374cks in S. an andere Unterneh-men erzielt hat. Das Grundst374ck geh366rte der aus dem fr374heren V. G. hervorgegangenen G. GmbH. Diese schloss am 24. August 1990 mit der damals noch als Mr. J. firmierenden N. GmbH, deren alleiniger, von den Beschr344nkungen des 247 181 BGB be-freiter Gesch344ftsf374hrer und Gesellschafter der Beklagte ist, einen Kooperations- 1 - 4 - vertrag. Danach sollte die N. GmbH in den Geb344uden der Niederlassung der G. GmbH in S. einen Lebensmittelhandel betreiben, an dessen Gewinn die N. GmbH zu 90 % und die G. GmbH zu 10 % beteiligt sein sollten, und die Anlagen und Geb344ude unentgeltlich nutzen d374rfen. Vorge-sehen war auch, die Niederlassung in S. in eine Tochtergesellschaft aus-zugliedern, die sich an der N. GmbH beteiligen sollte. Dazu kam es nicht. Die G. GmbH k374ndigte Ende 1990 den Kooperationsvertrag und ver344u337erte im Februar 1991 das Betriebsgrundst374ck an eine Sch. GmbH, die die N. GmbH vergeblich auf Herausgabe des Anwesens verklagte. Dieser Kaufvertrag wurde nicht vollzogen. Im Jahre 1994 ver344u337erte die Kl344ge-rin ihre Anteile an der inzwischen in Liquidation befindlichen G. GmbH an den Kaufmann E. H. , der am 2. Juni 1994 den Kooperationsvertrag k374n-digte. Auf Grund eines Vergleichs wurde das Grundst374ck sp344ter der Kl344gerin zugeordnet, die am 13. Juni 1996 als Eigent374merin in das Grundbuch eingetra-gen wurde und das Anwesen am 1. September 1998 zur374ckerhielt. In der An-nahme, diese habe die Vermietungen vorgenommen, verklagte die Kl344gerin zun344chst die N. GmbH auf Herausgabe der eingenommenen Mieten. In diesem Rechtsstreit stellte sich heraus, dass der Beklagte selbst Vermieter war und die N. GmbH ihm mit Mietvertrag vom 20. April 1991 das gesamte Anwesen zu einem monatlichen Mietzins von 1.000 DM vermietet hatte. Die Kl344gerin nimmt nunmehr den Beklagten auf Herausgabe der Mieten in An-spruch. 2 Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgege-ben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Die Revision hat es nicht zu-gelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin, deren Zur374ckweisung der Beklagte beantragt. 3 - 5 - II. 1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Kl344gerin einen Anspruch aus 247 988 BGB im Berufungsverfahren fallen gelassen. Dieser stehe ihr auch nicht zu. Ein Anspruch aus 247247 987, 990 BGB sei ebenfalls nicht gegeben. Das aus dem Mietvertrag vom 20. April 1991 abgeleitete Besitzrecht sei seinerzeit wirksam entstanden, weil die N. GmbH zu diesem Zeitpunkt noch selbst zum Besitz berechtigt gewesen sei. Es bed374rfe keiner Entscheidung dar374ber, ob deren Besitzrecht und mit diesem auch das Besitzrecht des Beklagten auf-grund der K374ndigung des Kooperationsvertrages durch H. zum Ablauf des 31. Dezember 1994 erloschen sei. Der Beklagte sei nach 247 990 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Herausgabe der Mieten auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn er die Wirksamkeit der K374ndigung des Kooperationsvertrags gekannt habe. Das sei indes nicht festzustellen, da der Beklagte an der Zul344ssigkeit einer ordentli-chen K374ndigung 374berhaupt und an einer K374ndigung durch die G. GmbH berechtigterweise habe zweifeln d374rfen. 4 2. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. 5 a) Die Verletzung liegt entgegen der Ansicht der Beschwerde nicht schon darin, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Kl344gerin zu 247 988 BGB 374ber-gangen h344tte. 6 - 6 - aa) Dieses Vorbringen hat die Kl344gerin zwar entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht fallen gelassen. Sie hat vielmehr in der Berufungserwi-derung ihren gesamten Vortrag erster Instanz in Bezug genommen und aus-dr374cklich vollst344ndig zum Gegenstand ihres zweitinstanzlichen Vortrags ge-macht. Mehr brauchte sie nicht zu tun, da es nach dem Urteil des Landgerichts hierauf nicht ankam und sich der Beklagte in seiner Berufungsbegr374ndung mit ihrem Vorbringen auch zu diesem Punkt befasst hatte. 7 bb) Der Vortrag der Kl344gerin war aber unerheblich. Aus ihm ergab sich nicht, dass der Mietvertrag unwirksam und der Beklagte nach 247 988 BGB (vgl. dazu M374nchKomm-BGB/Medicus, 4. Aufl., 247 988 Rdn. 6) zur Herausgabe ver-pflichtet war. Ein zul344ssiges In-sich-Gesch344ft ist zwar nur wirksam, wenn es nach au337en manifestiert wird. Dazu reicht aber seine - hier erfolgte - schriftliche Fixierung aus (Senat, Urt. v. 8. M344rz 1991, V ZR 25/90, NJW 1991, 1730). Die Grunds344tze 374ber den Vollmachtsmissbrauch sind auch auf In-sich-Gesch344fte anzuwenden (BGH, Urt. v. 25. Februar 2002, II ZR 374/00, NJW 2002, 1488). Voraussetzung hierf374r ist indes ein Interessenwiderstreit, an dem es hier fehlt, weil der Beklagte alleiniger Gesellschafter der N. GmbH ist. F374r die Nich-tigkeit wegen Versto337es gegen die guten Sitten fehlt es an einem hinreichend substantiierten Vortrag. 8 b) Ein Versto337 gegen das Gebot der Gew344hrung rechtlichen Geh366rs liegt aber darin, dass das Berufungsgericht ein Fehlen der nach 247 990 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Kenntnis des Beklagten von der Wirksamkeit der K374ndigung des Kooperationsvertrags durch H. angenommen hat, ohne der Kl344gerin Ge-legenheit zu geben, dazu erg344nzend vorzutragen. 9 - 7 - aa) Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewis-senhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Ber374cksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 96, 189, 204; 108, 341, 345 f.). Es hat in einem solchen Fall auf seine (ge344nderte) Rechtsauf-fassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine M366glichkeit zur Stellung-nahme zu er366ffnen (BVerfGE 84, 188, 191; 86, 133, 144; 98, 218, 263; BVerfG NVwZ 2006, 586, 587). 10 bb) Diesen Anforderungen ist das Berufungsgericht nicht gerecht gewor-den. Es leitet die fehlende Kenntnis des Beklagten von der wirksamen Beendi-gung des Kooperationsvertrags im Wesentlichen aus zwei Umst344nden ab: Zum einen habe der Beklagte annehmen k366nnen, die ordentliche K374ndigung sei ausgeschlossen. Zum anderen habe er davon ausgehen d374rfen, dass alle Rechte aus dem Kooperationsvertrag an die Sch. GmbH abgetreten worden seien. Nach dem bisherigen Prozessverlauf konnte die Kl344gerin mit dieser Wendung des Rechtsstreits nicht rechnen. 11 (1) Nach der Rechtsauffassung des Landgerichts kam es auf die von dem Berufungsgericht angef374hrten Gesichtspunkte schon im Ansatz nicht an. Das Landgericht befasst sich zwar mit der K374ndigung des Kooperationsvertrags durch H. . Es leitet hieraus aber keine Beendigung des als stille Gesellschaft zu qualifizierenden (BGH, Urt. v. 12. Januar 1998, II ZR 98/96, unver366ff.) Ko-operationsvertrags nach 247247 234, 132 HGB ab. F374r das Landgericht bringt die K374ndigung vielmehr zum Ausdruck, dass der Zweck der mit dem Kooperations-vertrag eingegangenen stillen Gesellschaft endg374ltig nicht mehr erreichbar war und dies zu der Beendigung der Gesellschaft nach 247 726 BGB gef374hrt hat. 12 - 8 - (2) Nach dem rechtlichen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts kam es auf die Wirksamkeit der K374ndigung und die Kenntnis des Beklagten hiervon an. Das Berufungsgericht hat diese Frage beraten und den Parteien als Ergebnis dieser Beratung in der m374ndlichen Verhandlung durch seinen Vorsitzenden den Hinweis erteilt, es sehe die K374ndigung durch H. als rechtzeitig und das Be-sitzrecht der N. GmbH als zum 31. Dezember 1994 beendet an. Ange-sichts der Eindeutigkeit der K374ndigung sei dem Beklagten als Gesch344ftsf374hrer der N. GmbH bewusst gewesen, dass diese danach nicht mehr zum Be-sitz berechtigt und somit sein eigenes Besitzrecht ebenfalls erloschen war. Nach diesem Hinweis musste die Kl344gerin davon ausgehen, dass das Beru-fungsgericht von der Wirksamkeit der K374ndigung und der Kenntnis des Beklag-ten hiervon 374berzeugt und weiterer Vortrag ihrerseits zu dieser Frage nicht an-gezeigt war. Diesen Eindruck best344tigte das Berufungsgericht, indem es nur dem Beklagten, nicht auch der Kl344gerin Schriftsatznachlass gew344hrte. 13 (3) Hinzu kam, dass der Beklagte selbst seine fehlende Kenntnis bis da-hin nicht aus den in dem Berufungsurteil angef374hrten Umst344nden, sondern aus Zweifeln an dem Eigentum an den Betriebsgrundst374cken, an der Gesch344ftsf374h-rerstellung von E. H. und an der Rechtzeitigkeit seiner K374ndigung sowie daraus ableitete, dass die 334bertragung der Gesch344ftsanteile an der G. GmbH durch die Kl344gerin treuwidrig gewesen sei und der K374ndigung entgegen gestanden habe. Dem entsprach das Vorbringen der N. GmbH in den Rechtsstreitigkeiten gegen die Kl344gerin, in welchen sie die Wirksamkeit der K374ndigung nicht angegriffen hatte. Erst in dem nachgelassenen Schriftsatz hat der Beklagte seinen Vortrag ge344ndert. 14 cc) Das Berufungsgericht durfte zwar mit R374cksicht hierauf seine Rechtsauffassung 344ndern, musste der Kl344gerin aber Gelegenheit geben, weite- 15 - 9 - ren Vortrag zu halten. Das ist nicht geschehen. Dieser Versto337 gegen das Ge-bot der Gew344hrung rechtlichen Geh366rs f374hrt zur Aufhebung des Berufungsur-teils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 3. F374r die neue m374ndliche Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: 16 a) Auch bei Wirksamkeit des Mietvertrags der N. GmbH mit dem Beklagten kommt ein Anspruch der Kl344gerin aus 247247 987, 990 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen anf344nglichen Fehlens eines Besitzrechts des Beklagten in Betracht. Mit diesem Mietvertrag hat die N. GmbH n344mlich die Nutzung des Grund-st374cks der Kl344gerin vollst344ndig dem Beklagten 374berlassen. Das gibt Veranlas-sung zu pr374fen, ob der Gesellschaftszweck schon dadurch unerreichbar gewor-den und damit das Besitzrecht der N. GmbH entfallen war. 17 b) Der Ausschluss einer ordentlichen K374ndigung l344sst sich nur aus der Eingangspassage des Kooperationsvertrags ableiten, wonach die Vereinbarung 204bis zum Vollzug aller erforderlichen Vertr344ge bzw. Erteilung der endg374ltigen Genehmigungen durch die Treuhandstelle223 gelten solle (BGH, Urt. v. 12. Januar 1998, II ZR 98/96, unver366ff.). Was den Beklagten zu der Annahme hat veran-lassen k366nnen, diese Genehmigung sei noch erreichbar, nachdem die Kl344gerin ihre Anteile an der G. GmbH auf H. 374bertragen hatte, erschlie337t sich ohne n344here Feststellungen nicht. 18 c) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe Zweifel an der Wirksamkeit der K374ndigung aus der Abtretung der Rechte und Pflichten aus dem Kooperationsvertrag an die Sch. GmbH ableiten d374rfen, findet in den getroffenen Feststellungen keine Grundlage. Der Beklagte hat die Wirk- 19 - 10 - samkeit dieser Abtretung als Gesch344ftsf374hrer der N. GmbH in Abrede gestellt und unter anderem deshalb die Herausgabe des Grundst374cks an die Sch. GmbH verweigert. Auch hatte die N. GmbH einem Wechsel der Gesellschafter der durch den Kooperationsvertrag entstandenen Gesellschaft nicht zugestimmt (BGH, Urt. v. 12. Januar 1998, II ZR 98/96, unver366ff.). Kr374ger Klein Schmidt-R344ntsch Stresemann Roth Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 07.07.2005 - 17 O 464/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 19.12.2005 - I-9 U 102/05 -
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