BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 16/07 Verk374ndet am: 10. Juli 2008 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B 247 13 Nr. 7; BGB 247247 242 Cd, 635 a.F. Ein Bautr344ger, der vom Erwerber Vorschuss auf M344ngelbeseitigungskosten zu-r374ckfordern kann, muss sich diesen Anspruch grunds344tzlich nicht nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung auf seinen Schadensersatzanspruch gegen seinen Auftragnehmer wegen dieser M344ngel am Werk anrechnen lassen. Eine Anrechnung kommt erst in Betracht, wenn er den R374ckzahlungsanspruch realisiert hat und feststeht, dass er vom Erwerber k374nftig wegen dieser M344ngel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83). BGH, Urteil vom 10. Juli 2008 - VII ZR 16/07 - OLG Oldenburg LG Osnabr374ck - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 21. Dezember 2006 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Be-klagten die Klage in H366he von 62.812,79 200 nebst Zinsen abgewie-sen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt, soweit in der Revision noch von Interesse, von der Beklagten Schadensersatz wegen mangelhafter Bauleistungen. 1 Die Kl344gerin, die sich als Bautr344gerin bet344tigte, schloss im April 1993 mit den Eheleuten A. (im Folgenden: A.) und deren Sohn S. (im Folgenden: S.) je-weils einen notariellen Vertrag 374ber den Verkauf eines Erbbaurechts an einem Grundst374ck verbunden mit der Verpflichtung zur Errichtung eines Einfamilien- 2 - 3 - hauses auf diesem Grundst374ck. Die Kl344gerin beauftragte die Beklagte mit den Erd-, Maurer-, Isolier-, Entw344sserungs- und Stahlbetonarbeiten; die Geltung der VOB/B und eine f374nfj344hrige Gew344hrleistungsfrist wurden vereinbart. Im Februar bzw. Juni 1994 wurden die H344user bezugsfertig 374bergeben. In der Folgezeit r374gten A. und S. gegen374ber der Kl344gerin zahlreiche M344ngel. 3 Im Juli 1998 erhob die Kl344gerin gegen die Beklagte Klage auf Zahlung von Vorschuss auf die M344ngelbeseitigungskosten. Wegen derselben M344ngel erhoben A. und S. im Dezember 1998 gegen die Kl344gerin ebenfalls jeweils Kla-ge auf Kostenvorschuss. Auf die am 2. bzw. 16. November 1999 bei Gericht eingegangenen Antr344ge der Parteien ordnete daraufhin das Landgericht im vor-liegenden Verfahren mit Beschluss vom 25. November 1999, zugestellt an den Kl344gervertreter am 3. Dezember 1999, das Ruhen des Verfahrens an. In den von A. und S. betriebenen Prozessen wurde die Kl344gerin rechtskr344ftig zur Zah-lung von Kostenvorschuss verurteilt. Dementsprechend zahlte sie im Oktober 2001 an A. 20.344,03 200 und im Juli 2004 an S. 42.712,57 200. Am 25. November 2004 nahm die Kl344gerin das Verfahren wieder auf. Sie hat nunmehr, soweit hier von Interesse, die an A. und S. gezahlten Betr344ge, Gutachter- und Prozesskos-ten sowie Zinsen in H366he von insgesamt 69.975,22 200 als Schadensersatz gel-tend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsge-richt hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Kl344gerin, mit der sie den Zahlungsan-spruch in H366he von 62.812,79 200 weiterverfolgt. - 4 - Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision f374hrt im Umfang des Begehrens der Kl344gerin zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungs-gericht. 5 Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Gesetzen. I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Kl344gerin stehe nach 247 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, der in H366he von 69.975,22 200 unstreitig sei. Dieser Betrag mindere sich jedoch um die von der Kl344gerin an A. und S. gezahlten Kostenvorsch374sse von insgesamt 63.056,60 200. Insoweit st374nden der Kl344gerin gegen A. und S. R374ckzahlungsan-spr374che zu. Die zur Beseitigung von M344ngeln gezahlten Kostenvorsch374sse m374ssten innerhalb einer angemessenen Frist, die hier maximal ein Jahr betra-ge, bestimmungsgem344337 verwendet werden. W374rden M344ngelbeseitigungsarbei-ten in dieser Frist nicht durchgef374hrt, stehe dem Leistenden ein R374ckzahlungs-anspruch zu. Es stehe nicht fest, dass A. und S. innerhalb eines Jahres M344n-gelbeseitigungsarbeiten durchgef374hrt h344tten. Die Kl344gerin sei verpflichtet, diese Anspr374che geltend zu machen und habe ein eventuelles Prozess- und Liquidi-t344tsrisiko selbst zu tragen. Der noch verbleibende Schadensersatzanspruch von 6.918,62 200 sei durch eine Aufrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen in H366he von 7.162,43 200 erloschen. 6 - 5 - II. 7 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung im entscheidenden Punkt nicht stand. Die Kl344gerin muss sich m366gliche Anspr374che auf R374ckzahlung der an A. und S. geleisteten Kostenvorsch374sse nicht auf den Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte anrechnen lassen. 8 1. Im Revisionsrechtszug ist davon auszugehen, dass der Kl344gerin ge-m344337 247 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B wegen mangelhafter Bauleistungen gegen die Beklagte urspr374nglich ein Schadensersatzanspruch in H366he von 69.975,22 200 zustand. Die Revision nimmt die Ansicht des Berufungsgerichts hin, dass die-sem Anspruch zur Aufrechnung gestellte Forderungen in H366he von 7.162,43 200 gegen374berstehen, so dass er nur noch in H366he von 62.812,79 200 geltend ge-macht wird. 2. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieser Schadensersatzan-spruch nicht verj344hrt. 9 Die Verj344hrung wurde zun344chst durch die Klageerhebung im Juli 1998 unterbrochen, 247 209 Abs. 1 BGB. Diese Unterbrechung endete dadurch, dass der Prozess in Folge des Ruhens des Verfahrens nicht mehr betrieben wurde und in Stillstand geriet, 247 211 Abs. 2 BGB. Nunmehr lief erneut eine f374nfj344hrige Verj344hrungsfrist. Der Senat muss nicht abschlie337end entscheiden, ob f374r den Beginn des Stillstands des Verfahrens der Eingang des das Ruhen des Verfah-rens beantragenden Schriftsatzes der Kl344gerin am 2. November 1999 ma337geb-lich ist, wie die Beklagte meint, oder ob mit dem Berufungsgericht im Anschluss an das Landgericht auf die Zustellung des das Ruhen des Verfahrens anord-nenden Beschlusses am 3. Dezember 1999 abzustellen ist (vgl. hierzu aller-dings BGH, Urteile vom 20. Februar 1997 - VII ZR 227/96, BGHZ 134, 387 und vom 5. Februar 1998 - VII ZR 279/96, BauR 1998, 613 = ZfBR 1998, 185). 10 - 6 - Denn die Verj344hrung war, nachdem das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden war, zun344chst drei Monate gehemmt, da das Verfahren vor Ablauf die-ser Zeitspanne nur mit Zustimmung des Gerichts aufgenommen werden konnte, 247 251 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Urteile vom 17. Januar 1968 - VIII ZR 207/65, NJW 1968, 692 und vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 85/98, NJW 2001, 218). Bei Ber374cksichtigung dieser drei Monate war die Verj344hrungsfrist am 25. November 2004, als die Kl344gerin das Verfahren weiter betrieb, auch dann nicht abgelau-fen, wenn man der Meinung der Beklagten zum Stillstand des Verfahrens folgen wollte. Fehl geht der Hinweis der Beklagten, der das Verfahren wieder aufneh-mende Schriftsatz der Kl344gerin sei nicht zum ruhenden, sondern zu einem an-deren Verfahren eingereicht worden und sei daher nicht geeignet gewesen, die Verj344hrung erneut zu hemmen. Die Beklagte 374bersieht, dass das Verfahren, dessen Ruhen angeordnet worden war, sp344ter mit einem neuen Aktenzeichen weitergef374hrt wurde. 11 3. Auf die Frage, ob der Kl344gerin einredefreie Anspr374che gegen A. und S. auf R374ckzahlung der geleisteten Kostenvorsch374sse zustehen, kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an. Diese Frage, die im Rechtsstreit der Kl344gerin gegen A. und S. im ersten Rechtszug bejaht, im zweiten Rechtszug verneint worden und derzeit Gegenstand des beim Senat anh344ngigen Nichtzulassungs-beschwerdeverfahrens VII ZR 213/07 ist, kann hier offenbleiben. 12 4. Denn der Ansicht des Berufungsgerichts, der Schadensersatzan-spruch der Kl344gerin gegen die Beklagte mindere sich um den Betrag solcher m366glicher R374ckzahlungsanspr374che, da insoweit der Kl344gerin kein Schaden ent-standen sei, kann nicht gefolgt werden. 13 - 7 - a) Die von der Beklagten in ihrem Vertragsverh344ltnis zur Kl344gerin schuld-haft verursachten M344ngel selbst sind bereits der bei der Kl344gerin eingetretene Schaden. Abweichend von 247 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den zur M344ngelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten (BGH, Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 und VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567, 1568 = NZBau 2007, 580 = ZfBR 2007, 677). 14 Ob die Kl344gerin die M344ngel tats344chlich beseitigen l344sst oder den Betrag anderweitig verwendet, ist f374r die Entstehung des in vollem Umfang zu erset-zenden Schadens im Hinblick auf die Dispositionsfreiheit des gesch344digten Be-stellers ohne Bedeutung. Sein Schadensersatzanspruch wird in der Regel auch nicht dadurch ber374hrt, dass er das mangelhafte Werk ver344u337ert, unabh344ngig davon, ob er seinerseits an den Erwerber einen Ausgleich f374r die M344ngel leistet oder nicht. Dementsprechend beeinflusst es den entstandenen Schaden grund-s344tzlich auch nicht, wenn der Besteller eine Leistung, die er wegen des Man-gels an den Erwerber erbracht hat, von diesem aus Rechtsgr374nden zur374ckfor-dern kann. 15 b) M366gliche Anspr374che der Kl344gerin gegen A. und S. sind auch nicht im Wege der Vorteilsausgleichung auf den Schaden der Kl344gerin anzurechnen. Deren Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. 16 aa) Der Senat hat sich in zwei nach Verk374ndung des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen (Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 und VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567= NZBau 2007, 580 = ZfBR 2007, 677) mit der Frage befasst, welche Bedeutung im Rahmen einer werkvertragli-chen Leistungskette bei mangelhaften Bauleistungen des Nachunternehmers dem Umstand zukommt, dass der Hauptunternehmer von seinem Auftraggeber nicht oder nur in beschr344nktem Umfang in Anspruch genommen wird. Er hat 17 - 8 - ausgef374hrt: Ob eine auf diese Weise bewirkte sp344tere Verminderung der Ver-m366genseinbu337e beim Hauptunternehmer zu ber374cksichtigen sei, sei nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Wirtschaftlich betrach-tet sei der Hauptunternehmer nur Zwischenstation innerhalb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette. Im wirtschaftlichen Ergebnis komme regel-m344337ig dem Bauherren die Leistung des Nachunternehmers zugute, er sei von dem Mangel des Werks des Nachunternehmers betroffen. Der Hauptunterneh-mer sei dagegen nur Zwischenstation. Erlange er durch den ihm gegen den Nachunternehmer zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz M344ngeln am Werk sein Auftraggeber keine Anspr374che gegen ihn erhebe, erscheine es nach Treu und Glauben angemessen, den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu 374berpr374fen, ob er diesen Vorteil an den Nachunternehmer weitergeben m374sse. F374r eine Vorteilsausgleichung spre-che es insbesondere, wenn feststehe, dass eine Inanspruchnahme des Auf-traggebers durch den Erwerber auch k374nftig nicht mehr erfolgen k366nne. bb) Eine Pr374fung anhand dieser Grunds344tze hat auch im vorliegenden Fall zu erfolgen. Dass die Kl344gerin als Bautr344gerin t344tig war und die Bauleistun-gen der Beklagten auf ihren Grundst374cken erbracht wurden, f374hrt zu keiner an-deren Beurteilung. Die Kl344gerin erf374llte mit diesen Bauleistungen die den Er-werbern A. und S. gegen374ber eingegangene Bauverpflichtung. Wirtschaftlich gesehen war auch sie nur Zwischenstation. 18 cc) Eine Vorteilsausgleichung kommt hier jedoch nicht in Betracht. 19 (1) Durch die auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Vor-teilsausgleichung soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Scha-densfall widerstreitenden Interessen herbeigef374hrt werden. Der Gesch344digte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das sch344digende Ereignis st374nde. 20 - 9 - Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren An-rechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs 374bereinstimmt, das hei337t, dem Gesch344digten zumutbar ist und den Sch344diger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile m374ssen bei wertender Betrachtungsweise gleich-sam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (BGH, Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 und VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567, 1568 = NZBau 2007, 580 = ZfBR 2007, 677). (2) Danach muss sich die Kl344gerin eine Vorteilsausgleichung nicht gefal-len lassen. F374r eine Vorteilsausgleichung w344re allenfalls dann Raum, wenn die Kl344gerin die hier geltend gemachten R374ckzahlungsanspr374che bereits realisiert h344tte, die geleistete Zahlung also an sie zur374ckgeflossen w344re. Nur dann k366nn-te eine Lage entstehen, die derjenigen gleichzusetzen w344re, dass die Erwerber gegen374ber der Kl344gerin keine Anspr374che erheben. Steht dar374ber hinaus fest, dass auch eine k374nftige Inanspruchnahme ausgeschlossen ist, m374sste die Kl344-gerin diesen tats344chlich erzielten Vorteil an die Beklagte weitergeben. 21 Es w344re hingegen mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn sich die Kl344gerin auf ihren Schaden, der sich durch die Zah-lung der Kostenvorsch374sse auch tats344chlich als Verm366genseinbu337e realisiert hat, Anspr374che anrechnen lassen m374sste, deren Durchsetzung v366llig offen ist. Dadurch w374rde der Kl344gerin das gesamte Prozess- und Liquidit344tsrisiko aufge-b374rdet. Dies w374rde die Beklagte unbillig entlasten und die Kl344gerin unzumutbar belasten. 22 c) Die Gefahr, dass die Kl344gerin einen nicht gerechtfertigten Vorteil er-zielt, wenn sie von der Beklagten Schadensersatz erh344lt und auch Anspr374che gegen A. und S. durchsetzen kann, besteht nicht. Die Beklagte muss in analo- 23 - 10 - ger Anwendung von 247 255 BGB Schadensersatz nur gegen Abtretung m366gli-cher Anspr374che der Kl344gerin gegen A. und S. leisten. Sie hat einen Anspruch auf diese Abtretung und kann ihn mit Hilfe eines Zur374ckbehaltungsrechts nach 247 273 BGB durchsetzen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1990 - IX ZR 65/89, NJW-RR 1990, 407). Dressler Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Osnabr374ck, Entscheidung vom 26.07.2006 - 10 O 1028/00 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 21.12.2006 - 8 U 178/06 -
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