BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 16/10 Verk374ndet am: 25. November 2010 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 401 Mit der Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des vom Auftraggeber eines Bau-vertrags als Sicherheit f374r seine M344ngelanspr374che nach Abnahme einbehaltenen Restwerklohns geht das Recht, den Einbehalt durch B374rgschaft abzul366sen, in ent-sprechender Anwendung des 247 401 BGB auf den Zessionar 374ber. BGH, Urteil vom 25. November 2010 - VII ZR 16/10 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Halfmeier f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. Dezember 2009 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt aus abgetretenem Recht die Auszahlung von Werk-lohn, den die Beklagte vereinbarungsgem344337 als Gew344hrleistungssicherheit bei drei Bauvorhaben einbehalten hat. 1 Die Beklagte hat die I. Metalltechnik GmbH im Jahre 2006 mit Schlos-serarbeiten an einem Hotel und einem Modehaus in M. sowie einem Wohn- und Gesch344ftshaus in B. beauftragt. Bei Zahlung der f344lligen Schlussrechnungsbetr344ge behielt sie vereinbarungsgem344337 jeweils 5 % der Net-toabrechnungssumme als Gew344hrleistungssicherheit, insgesamt 11.553,94 200 (Hotel 3.382,25 200, Modehaus 3.039,05 200, Wohn- und Gesch344ftshaus 2 - 3 - 5.132,64 200) ein. Gem344337 AGB 17.2 und 17.5 der Beklagten kann der Auftrag-nehmer, soweit der Sicherheitseinbehalt noch nicht verwertet ist, dessen Aus-zahlung gegen Stellung einer B374rgschaft verlangen. Gem344337 AGB 8.8 der Be-klagten ist eine Abtretung einer dem Auftragnehmer aus dem Vertrag zuste-henden Forderung an Dritte ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers nicht gestattet. Nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der I. Metalltechnik GmbH trat der Insolvenzverwalter die noch ausstehenden, als Gew344hrleistungssicherheit einbehaltenen Restverg374tungsanspr374che am 17. Juni 2008 an die Kl344gerin ab. In der Abtretungsanzeige vom selben Tag wies der Zedent die Beklagte unwiderruflich an, Zahlungen - auf Vorlage einer B374rgschaft einer europ344ischen Gro337bank - auch bereits vor F344lligkeit - nur noch auf das Konto der Kl344gerin zu leisten. Die Kl344gerin 374bersandte der Beklagten die Abtretungsanzeige und forderte sie mit Schreiben vom 24. Juni 2008 auf, ihr ein B374rgschaftsmuster zu 374bermitteln, da sie beabsichtige, die Gew344hrleis-tungseinbehalte abzul366sen. Nachdem ihr die Beklagte mit Schreiben vom 24. Juli 2008 B374rgschaftsformulare hatte zukommen lassen, 374bersandte die Kl344gerin der Beklagten mit Schreiben vom 26. August 2008 drei diesem Muster entsprechende B374rgschaften der R. Versicherung AG, in denen diese f374r M344ngelanspr374che der Beklagten gegen die I. Metalltechnik GmbH je-weils eine B374rgschaft bis zur H366he des jeweiligen Sicherheitseinbehalts f374r die einzelnen Bauvorhaben 374bernahm. Die Beklagte akzeptierte sie nicht und sand-te sie am 17. September 2008 zur374ck. Auch nach nochmaliger 334bersendung mit Schreiben vom 19. September 2008 und 22. September 2008 verweigerte die Beklagte die im Austausch zur Gestellung der B374rgschaften geforderte Aus-zahlung der einbehaltenen Restverg374tung. 3 - 4 - Mit Schreiben vom 14. Januar 2008 hatte die Beklagte gegen374ber dem Insolvenzverwalter ger374gt, dass bei der Notausgangst374re im Tiefgeschoss des Hotels der Durchgreifschutz fehle. Der Aufforderung, diesen Mangel bis 23. Januar 2008 zu beseitigen, war der Insolvenzverwalter nicht nachgekom-men. Mit weiterem Schreiben vom 8. Oktober 2008 zeigte die Beklagte dem Insolvenzverwalter an, dass sich bei dem Modehaus die T374re der Brandmelde-anlage aufgrund zu schwach ausgebildeter Scharniere senke und forderte ihn vergeblich zur M344ngelbeseitigung bis zum 17. Oktober 2008 auf. Nach Behaup-tung der Beklagten kostet die Beseitigung der M344ngel bei dem Modehaus 5.000 200 und bei dem Hotel 1.500 200. Die Beklagte macht insoweit Anspr374che auf Zahlung eines Vorschusses f374r die M344ngelbeseitigungskosten geltend. Mit die-sen Anspr374chen hat sie in der Klageerwiderung hilfsweise gegen den Zah-lungsanspruch der Kl344gerin aufgerechnet. 4 Die Kl344gerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.553,94 200 nebst Zinsen zu zahlen Zug um Zug gegen Aush344ndigung der Gew344hrleistungsb374rgschaften f374r die drei Bauvorhaben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt und auf einen in der Berufungsinstanz zus344tzlich gestellten Antrag der Kl344gerin festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der drei B374rg-schaftsurkunden in Verzug befinde. Die Revision hat es zur Kl344rung der Abtret-barkeit des Austauschrechts nach AGB 17.2 i.V.m. 247 17 Abs. 3 VOB/B zugelas-sen. Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihren Klageabweisungsantrag wei-ter. 5 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die zul344ssige Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. 7 Auf das Rechtsverh344ltnis der Parteien ist 247 354a HGB in der bis zum 18. August 2008 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 64 EGHGB. I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Kl344gerin k366nne von der Be-klagten die Auszahlung der Gew344hrleistungseinbehalte Zug um Zug gegen 334bergabe der bereits mit Schreiben vom 26. August 2008 374bersandten drei B374rgschaftsurkunden verlangen. Dem Feststellungsantrag der Kl344gerin sei stattzugeben, weil sich die Beklagte mit der Annahme der ihr mehrmals 374ber-sandten B374rgschaftsurkunden in Verzug befinde. 8 Die Anspr374che der I. Metalltechnik GmbH auf Auszahlung der Gew344hr-leistungseinbehalte, bei denen es sich um die origin344ren Verg374tungsanspr374che der Auftragnehmerin handele, seien mit Vertrag vom 17. Juni 2008 wirksam an die Kl344gerin abgetreten worden. Eine schriftliche Zustimmung der Beklagten gem344337 deren AGB 8.8 sei dazu nicht erforderlich gewesen. Da die Bauvertr344ge jeweils Handelsgesch344fte darstellten, sei die Klausel gem344337 247 354a HGB un-wirksam. 9 Das Austauschrecht der Insolvenzschuldnerin nach AGB 17.2 i.V.m. 247 17 Nr. 3 VOB/B sei zusammen mit den abgetretenen Anspr374chen auf Auszahlung der Gew344hrleistungseinbehalte auf die Kl344gerin 374bergegangen. Das Austausch-recht diene der restlichen Erf374llung der origin344ren Werklohnanspr374che und sei somit ein Hilfsrecht zur Durchsetzung des Anspruchs auf Auszahlung der Ge- 10 - 6 - w344hrleistungseinbehalte. Es handele sich um ein unselbst344ndiges Gestaltungs-recht, das entsprechend 247 401 BGB zusammen mit der Forderung 374bergehe, zu deren Durchsetzung es erforderlich sei. 11 Die Beklagte k366nne gegen374ber dem Austauschrecht der Kl344gerin bez374g-lich des Gew344hrleistungseinbehalts f374r das Hotel nicht einwenden, dass ihr zum Zeitpunkt der 334bersendung der B374rgschaftsurkunden im August 2008 nach fruchtlosem Ablauf der mit M344ngelanzeige vom 14. Januar 2008 zur M344ngelbe-seitigung gesetzten Frist ein Anspruch auf Vorschuss f374r die M344ngelbeseiti-gungskosten in H366he von 1.500 200 zugestanden habe. Das Bestehen eines sol-chen Anspruchs allein reiche nicht aus, um den Austausch der Sicherheit zu verweigern. Denn gem344337 AGB 17.2 k366nne der Auftragnehmer den Austausch des Sicherheitseinbehalts durch B374rgschaft bis zur Verwertung der Sicherheit verlangen. Die hilfsweise Aufrechnung mit den behaupteten Anspr374chen auf Vor-schusszahlungen in H366he von 1.500 200 und 5.000 200 greife nicht durch, weil die Beklagte nach Aufforderung zum Austausch der Sicherheiten nicht unverz374glich erkl344rt habe, dass sie diese Anspr374che durch Zugriff auf das Bardepot befriedi-gen wolle. 12 II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 13 Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung der abge-tretenen Restwerklohnforderungen Zug um Zug gegen 334bergabe der B374rg-schaftsurkunden verurteilt und den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. 14 - 7 - 1. Entgegen der Auffassung der Revision war die Klage nicht deshalb teilweise abzuweisen, weil die Kl344gerin Leistungen nur an sich und nicht auch alternativ an die Insolvenzschuldnerin verlangt hat. 15 16 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Insolvenz-verwalter die Anspr374che der Insolvenzschuldnerin auf Auszahlung des von der Beklagten als Gew344hrleistungssicherheit einbehaltenen Restwerklohns trotz der fehlenden Zustimmung der Beklagten wirksam an die Kl344gerin abgetreten hat, 247 354 a HGB (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 275/03, NJW-RR 2005, 624; Urteil vom 13. November 2008 - VII ZR 188/07, BGHZ 178, 315, 317 f.). Dagegen wendet sich die Revision nicht. Die Kl344gerin ist damit infolge Abtretung alleinige Inhaberin der von der Beklagten einbehaltenen Restwerk-lohnforderungen der I. Metalltechnik GmbH geworden. b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Klage nicht schon des-halb (teilweise) unbegr374ndet, weil die Kl344gerin allein Zahlung an sich fordert. Zwar bleibt der Zedent gem344337 247 354a Satz 2 HGB trotz der Abtretung weiter empfangszust344ndig (BGH, Urteil vom 13. November 2008 - VII ZR 188/07, aaO, S. 318) und der Schuldner kann mit befreiender Wirkung an ihn zahlen. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Zessionar die an ihn abgetretene Forderung nur in der Weise verfolgen k366nnte, dass er Zahlung an sich oder an den Zedenten verlangt (so aber Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl., 247 26 Rn. 21; Baumbach/ Hopt, HGB, 33. Aufl., 247 354a Rn. 2; R366hricht/Graf von Westphalen/Wagner, HGB, 3. Aufl., 247 354a Rn. 11; Roth in: Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl., 247 354a Rn. 3; Wagner, WM 1996 Beilage 1, S. 19). Denn der Zessionar ist allein forde-rungsberechtigt. Eine dementsprechende Verurteilung des Schuldners zur Zah-lung an den Zessionar 344ndert nichts an der Empfangszust344ndigkeit des Zeden-ten. Der Schuldner ist daher weder durch die materielle Rechtskraft des Urteils, das ihn zur Zahlung an den Zessionar verurteilt, noch durch 247 767 Abs. 2 ZPO 17 - 8 - gehindert, dem 247 354a S. 2 HGB entsprechende Erf374llungshandlungen gegen-374ber dem Zedenten vorzunehmen, die er auch bei einer alternativen Verurtei-lung zur Zahlung an den Zessionar oder den Zedenten h344tte vornehmen k366n-nen (vgl. K. Schmidt in Festschrift f374r Schimansky, S. 509, 515). Eine Klarstel-lung in dem Titel, den der Zessionar erwirkt, dass die Zahlung auch an den Ze-denten erfolgen kann, ist nicht notwendig und weder materiell-rechtlich noch prozessual vorgesehen. Gleiches gilt f374r einen denkbaren Vorbehalt, dass dem Schuldner nachgelassen bleibt, an den Zedenten zu zahlen (K. Schmidt, aaO). Eine Verk374rzung des sich aus 247 354a Satz 2 HGB ergebenden Schuld-nerschutzes ist mit einer derartigen Verurteilung entgegen der Auffassung von Wagner (WM 1996, Beilage 1, S. 18) nicht verbunden. Dieser Schutz geht le-diglich dahin, dass der Schuldner trotz wirksamer Abtretung der Forderung be-rechtigt bleibt, mit befreiender Wirkung an den Zedenten zu leisten. Der Senat hat bereits entschieden (Urteil vom 13. November 2008 - VII ZR 188/07, aaO, S. 319), dass mit dem Begriff "leisten" Erf374llungshandlungen im Sinne der 247247 362, 364 BGB gemeint sind, denen die Aufrechnung gleichsteht. Dagegen ist der Auffassung von Wagner (WM 1996 Beilage 1, S. 15) nicht zu folgen, 247 354a S. 2 HGB erm366gliche dem Schuldner trotz Kenntnis der Abtretung bei teleologischer Interpretation nicht nur die befreiende Leistung an den Zedenten, sondern - insoweit wie 247 407 Abs. 1 BGB - auch die Berufung auf andere "Rechtsgesch344fte in Ansehung der Forderung", die er trotz offengelegter Abtre-tung mit oder gegen374ber dem Zedenten vorgenommen habe, vor allem Erlass und Vergleich. Der sich aus 247 354a HGB ergebende Schuldnerschutz wird da-her dadurch, dass der Schuldner bei einer Verurteilung zur Zahlung allein an den Zessionar keine forderungsbezogenen Rechtsgesch344fte mehr mit dem Ze-denten vornehmen kann, nicht beeintr344chtigt. Die vom Schutzzweck des 247 354a Satz 2 HGB erfassten Erf374llungshandlungen gegen374ber dem Zedenten kann der Schuldner trotz Verurteilung zur Leistung an den Zessionar vornehmen. 18 - 9 - Berechtigte Belange des Schuldners sind entgegen der Auffassung von Wagner (aaO) nicht dadurch beeintr344chtigt, dass der Schuldner im Prozess mit dem Zessionar aufrechnen muss, um die Wirkungen des 247 767 Abs. 2 ZPO zu ver-meiden. Der Umstand, dass der Prozess mit dem Zessionar gef374hrt wird, ist insoweit keine Verschlechterung der Schuldnerstellung. Auch in einem Prozess mit dem Zedenten h344tte die Aufrechnung erkl344rt werden m374ssen. Dar374ber hin-aus 374bersieht Wagner, dass die von ihm f374r notwendig erachtete Klage derart, dass die Zahlung an den Zessionar oder den Zedenten erfolgt, an der Pr344klusi-onswirkung nichts 344ndert. Soweit der VIII. Zivilsenat ohne n344here Begr374ndung eine andere Auffassung vertreten hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2002 - VIII ZR 327/00, NJW 2002, 2865), sind diese Erw344gungen nicht tragend ge-wesen. 2. Mit der Abtretung der jeweils als Gew344hrleistungssicherheit einbehal-tenen Restwerklohnforderungen ist auch das Recht, den Einbehalt durch eine Gew344hrleistungsb374rgschaft abzul366sen, in entsprechender Anwendung des 247 401 BGB auf die Kl344gerin 374bergegangen. 19 Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftrag-nehmers (BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 154). Es dient allein dazu, dem Auftragnehmer die M366glichkeit zu er366ffnen, die Auszahlung des einbehaltenen Restwerklohns vor Ablauf der Gew344hrleis-tungszeit zu erreichen. Dem Austauschrecht kommt daher eine wirtschaftliche Bedeutung nur in der Hand des Inhabers der einbehaltenen Restwerklohnforde-rung zu. Das Austauschrecht stellt damit, wie das Berufungsgericht zu Recht festgestellt hat, ein Hilfsrecht dar, das wie das Recht zur F344lligkeitsk374ndigung (vgl. BGH, Urteil vom 22. M344rz 2006 - IV ZR 6/04, NJW-RR 2006, 1091) der Verwirklichung der Werklohnforderung dient und damit dem Forderungsinhaber zusteht. Es geht deshalb in entsprechender Anwendung des 247 401 BGB ohne 20 - 10 - weiteres mit der Forderung auf den Zessionar 374ber (vgl. Staudinger/Busche [2005], BGB 247 403 Rn. 35; Knerr in: jurisPK-BGB, 5. Aufl., 247 401 Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Juni 1973 - V ZR 134/72, NJW 1973, 1793). 21 3. Die Beklagte war nicht berechtigt, die ihr zum Austausch vorgelegten B374rgschaften zur374ckzuweisen und die Sicherungseinbehalte zur374ckzubehalten. 22 a) Die Kl344gerin hat zur Abl366sung der Sicherungseinbehalte B374rgschaften vorgelegt, die nach Inhalt und B374rgschaftssumme die Anforderungen der Be-klagten erf374llen. b) Die Beklagte war nicht berechtigt, die zum Austausch vorgelegten Gew344hrleistungsb374rgschaften zur374ckzuweisen. Sie beruft sich zu Unrecht dar-auf, der Sicherungsfall sei bereits eingetreten gewesen oder sie m374sse wegen der Insolvenz so gestellt werden als st374nde er unmittelbar bevor. 23 aa) Enth344lt der Bauvertrag keine ausdr374ckliche Vereinbarung 374ber den Sicherungsfall, ist die Vereinbarung unter Ber374cksichtigung der Interessen bei-der Parteien erg344nzend auszulegen (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111 = NZBau 2001, 136 = ZfBR 2001, 31; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 154; Urteil vom 7. M344rz 2002 - VII ZR 182/01, BauR 2002, 1543, 1544). Danach liegt der Sicherungsfall erst vor, wenn dem Auftraggeber ein auf Geldzahlung gerichteter Gew344hrleistungsanspruch zusteht (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, aaO; Urteil vom 7. M344rz 2002 - VII ZR 182/01, aaO). Dement-sprechend durfte die Beklagte die Gew344hrleistungsb374rgschaft 374ber 3.039,05 200 nicht zur374ckweisen, da ihr bei deren Vorlage im August 2008 ein Vorschussan-spruch noch nicht zustand. Denn zum damaligen Zeitpunkt hatte die Beklagte noch nicht einmal M344ngel an dem Modehaus ger374gt. 24 - 11 - bb) Ist der Sicherungsfall im Zeitpunkt des Austauschbegehrens bereits eingetreten, steht es grunds344tzlich im Belieben des Aufraggebers, ob er die B374rgschaft als Austauschsicherheit annimmt oder den Sicherungseinbehalt verwertet (BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, aaO, S. 155). Der Auftraggeber muss sich jedoch unverz374glich dar374ber erkl344ren, ob er den Bareinbehalt verwertet. Geschieht dies nicht, muss er die angebotene B374rg-schaft annehmen und den Sicherungseinbehalt auszahlen (BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, aaO). Zu Unrecht meint die Revision, die Beklagte habe durch R374cksendung der B374rgschaften deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Sicherungseinbehalt verwerte. Das ist nicht so, denn die B374rgschaften wurden zur374ckgesandt, weil die Beklagte grunds344tzlich keine B374rgschaften akzeptieren wollte, die von der Kl344gerin zum Austausch angebo-ten werden. Die Beklagte hat sich zun344chst nicht dazu erkl344rt, dass sie wegen der bereits ger374gten M344ngel den Sicherungseinbehalt in Anspruch nehme. Eine solche Erkl344rung war ungeachtet des Umstandes notwendig, dass 374ber das Verm366gen der I. Metalltechnik GmbH das Insolvenzverfahren er366ffnet worden war. 25 cc) Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die Beklagte schon deshalb berechtigt gewesen sei, die B374rgschaften zur374ckzuweisen, weil 374ber das Verm366gen der I. Metalltechnik GmbH das Insolvenzverfahren er366ffnet worden war. Das mag zwar Anlass zu der Vermutung geben, dass etwaige Ge-w344hrleistungsanspr374che nicht mehr erf374llt werden, bedeutet jedoch nicht, dass deshalb der Sicherungseinbehalt entgegen der getroffenen Vereinbarung behal-ten und eine B374rgschaft zur374ckgewiesen werden darf. Dieser Fall steht in kei-nem Zusammenhang mit dem im Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 155 erw344hnten Fall, dass die B374rgschaft m366g-licherweise auch dann zur374ckgewiesen werden darf, wenn der Sicherungsfall unmittelbar bevorsteht. Der Umstand, dass die Rechtsstellung des Auftragge- 26 - 12 - bers wegen des Wahlrechts des Insolvenzverwalters nach 247 103 InsO ver-schlechtert ist und der B374rge einen Befreiungsanspruch unter den Vorausset-zungen des 247 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB hat, ist f374r die Entscheidung ohne Belang. 27 4. Zutreffend und von der Revision nicht mit einer besonderen Begr374n-dung angegriffen hat das Berufungsgericht entschieden, dass die Aufrechnun-gen der Beklagten unbegr374ndet sind. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 28 Kniffka Kuffer Safari Chabestari Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 11.03.2009 - 42 O 39/08 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 21.12.2009 - 10 U 35/09 -
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