BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 161/10 Verkündet am: 5. Mai 2011 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 308 Nr. 7 Buchs t. a, 309 Nr. 5 Buchst. b a) Prüfungsmaßstab für die Wirksamkeit einer vom Unternehmer gestellten Klausel, die die Höhe der Vergütung des Unternehmers nach § 649 Satz 2 BGB bei vorzeitiger Vertrag s- beendigung mit einer Pauschale regelt, ist § 308 Nr. 7a BGB i n entsprechender Anwe n- dung. Wegen der vergleichbaren Int e ressenlage ist auch § 309 Nr. 5b BGB entsprechend anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, BauR 1997, 156 = ZfBR 1997, 36). b) Ist dem Besteller durch eine solche Klausel der N achweis gestattet, dass die dem Unte r- nehmer nach § 649 BGB zustehende Vergütung wesentlich niedriger ist als die Pausch a- le, so kommt dadurch hinreichend klar und den Anforderungen des Gesetzes genügend zum Ausdruck, dass auch der Nachweis gestattet ist, de m Auftragnehmer stehe übe r- haupt keine Vergütung zu. c) Eine Klausel, die den entgangenen Gewinn und die bis zur Kündigung getätigten Aufwe n- dungen pauschaliert, hält einer Überprüfung anhand des § 308 Nr. 7a BGB nur stand, wenn sie sich im Rahmen der gemäß § 649 Satz 2 BGB typischerweise zu beanspr u- chenden Vergütung hält. Werden mit der Pauschale 15 % des verei n barten Werklohns geltend gemacht, sind für die Angemessenheitskontrolle dazu konkrete tatsächliche Fes t- stellungen zu tre f fen. BGH, Urteil vom 5. Mai 2 011 - VII ZR 161/10 - OLG Koblenz LG Trier - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die münd liche Verhandlung vom 21. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuff er, die Richterin Safari Chabestari, den R ichter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 28. Mai 2010 aufgehoben. Das Verfahren wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, au ch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von den Beklagten eine pauschalierte Vergütung nach freier Kündigung eines Vertrags über die Erstellung eines Ausba uhauses sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Die Parteien schlossen 2007 einen " Hausvertrag " über die Erstellung e i- nes Ausbauhauses zum Gesamtpr eis von 93.529 . Die A llgemeinen Geschäftsbedingungen de r Klägerin enthalten in § 8 Nr. 1 folgende Bestimmung: 1 2 3 - 3 - "Kündigt der Bauherr nach § 649 BGB den Vertrag, ohne dass das Unternehmen dies zu vertreten hat, stehen dem Unternehmen die in § 649 BGB geregelten Ansprüch e zu. Statt der sich aus § 649 BGB ergebenden Ansprüche kann das Unternehmen für ihre Au f- wendungen und den entgangenen Gewinn einen Pauschalbetrag in Höhe von 15 % des Gesamtpreises gemäß § 1 Abs. 2 geltend machen. Dieser pauschalierte Anspruch steht dem U nternehmen nicht zu, wenn der Bauherr nachweist, dass der nach § 649 BGB dem Unternehmen zustehende Betrag wesentlich niedriger als die Pauschale ist." Die Bekla gten erklärten mit Schreiben vom 9. Januar 2008 , vom Ve r trag zurücktreten zu wollen und forde rten eine Bestätigung ihrer Kündigung . Die Klägerin, die noch keine werkvertraglichen Leistungen erbracht hat, bea n- sprucht gemäß § 8 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Pauscha l- betrag von 15 % in Höhe von 14.029, 35 A n- waltskosten in Höhe von 755,80 Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß als Gesamtschuldner verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageabweisungsant rag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 5 6 - 4 - I. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagten das Vertrag s- verhältnis mit der Klägerin ni cht durch Rücktritt, sondern durch Kündigung b e- endet haben. Damit stehe der Klägerin die geltend gemachte Vergütungspa u- schale gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 des Hausvertrags zu. Diese Vergütungspa u- schale halte einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand. Die Klausel we r- de den sich aus einer analogen Anwendung des § 309 Nr. 5b BGB ergebenden Anfo r derungen gerecht. Sie gestatte dem Bauherrn ausdrücklich den Nachweis, dass der nach § 649 BGB dem Unternehmer zustehende Betrag wesentlich niedriger als die Pauschale sei. Eines ausdrücklichen Hinweises, dass auch der Nac h weis gestattet sei, ein Anspruch sei überhaupt nicht entstanden, bedürfe es nicht, da dies bereits aus der verwendeten Formulierung ersichtlich sei. Die Pauschalierungsklausel gewähre auch keine u n ang emessen hohe Vergütung. Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit sei, was ohne die Klausel vom Ba u- herrn geschuldet wäre. Bei Abrechnung nach § 649 BGB sei neben den bereits geleisteten Personal - und Sachkosten auch der kalkulierte Gewinn zu erstatten. Die Pa uschalierung dieser Kosten mit 15 % des Gesamtpreises erscheine nicht unangemessen. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltsko s- ten sei aus Verzugsgesichtspunkten begründet. II. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in a llen Punkten stand. 1. Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagten nicht wirksam vom Vertrag mit der Klägerin zurückgetreten sind, 7 8 9 10 - 5 - sondern das Vertrags verhältnis mit Schreiben vom 9. Januar 2008 durch freie Kün digung beendet haben, so dass § 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingu n- gen der Klägerin Anwendung findet. Davon geht auch die Revision aus. 2 . Zu Unrecht ist die Revision der Auffas sung, § 8 halte einer Inhaltsko n- trolle nach § 309 Nr. 5 BGB nicht stand. Die Klau sel sehe keinen ausdrückl i- chen Nachweis vor, dass eine Vergütung überhaupt nicht geschuldet sei. Da r- über hinau s sei sie mit der Wertung des § 649 Satz 3 BGB nicht vereinbar. a) Auf Abwicklungsklauseln nach einem gekündigten Werkvertrag, die die Höhe der Vergütung bei vorzeitiger Ve rtragsbeendigung regeln, findet § 308 Nr. 7 a BGB Anwendung. Das gilt auch für Vergütungsklauseln, die die dem U n- ter nehmer nach § 649 Satz 2 BGB zustehende Vergütung pauschalieren. Zwar betrifft § 308 Nr. 7a BGB nach seinem Wort laut allein Vergütungsreg e lungen für erbrachte Leistungen, während der Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB eine Vergütung auch für nicht erbrachte Leistungen berechnen kann. Es besteht aber sachlich kein Unterschied zwischen einer unangemessen hohen Verg ü- tun g für erbrachte und für nicht erbrachte Leistungen, so dass die entspreche n- de A n wendung des § 308 Nr. 7a BGB gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1983 - VII ZR 301/82 , BauR 1983, 261 = ZfBR 1983, 125; Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/8 3, BauR 1985, 79 = ZfBR 1985, 81; OLG Dü s- seldorf, BauR 2005, 1636). Wegen der vergleichbaren Interessenlage findet a l lerdings auch § 309 Nr. 5b BGB entsprechende Anwe ndung (vgl. BGH, Urteil vom 10. Okt o ber 1996 - VII ZR 250/94, BauR 1997, 156, 158 = ZfBR 1 997, 36 m.w.N.). Dem Vertragspartner des Verwenders muss ausdrücklich der Nac h- weis gestattet werden, dem Unte rnehmer stehe nach § 649 Satz 2 BGB übe r- haupt keine oder eine wesentlich niedrigere Vergütung zu als die Pausch a le. 11 12 - 6 - b) Dem wird die Klausel unt er § 8 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsb e- dingungen der Klägerin gerecht. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschi e- den, dass die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht deshalb unwirksam ist, weil dem Ve r- trag s partner des Verwenders ausdrücklich nur der Nachweis eines wesentlich geringeren Schadens eingeräumt wird. Mit einer solchen Klausel wird hinre i- chend klar und den Anforderungen des Gesetzes genügend zum Ausdruck g e- bracht, dass auch der Nachweis gestattet ist, ein Schaden sei überhaupt nicht entsta n den . Denn der im Klauseltext enthaltene Hinweis auf die Möglichkeit des G e genbeweises macht auch einem rechtsunkundigen Vertragspartner ohne weit e res deutlich, dass darin die Möglichkeit des Nachweises , ein Schaden sei übe r haupt nicht entstanden, eingeschlossen ist (BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 123/09, BGHZ 185, 178) . Gleiches hat bei der entsprechenden A n- wendung de r § § 308 Nr. 7a, 309 Nr. 5b BGB für die Vereinbarung einer pa u- schalen Vergütu ng bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zu gelten. Auch hier reicht es aus, wenn dem Vertragspartner der Nachweis gestattet ist, dass der dem Verwender nach § 649 BGB zustehende Betrag w e sentlich geringer ist als die Pauschale. Der gegenteiligen Auffassung d es Oberlandesg e richts Celle (BauR 2009, 103, 107) ist daher nicht zu folgen. c) Der Senat kann auch nicht der Auffassung der Revision folgen, die Höhe der Pauschale weiche von der Wertung des § 649 Satz 3 BGB ab. Nach dieser Vorschrift wird v ermutet, da ss dem Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung z u- stehen. Diese Regelung ist, wie die Beklagten nicht verke n nen, auf den Vertrag zwischen den Parteien, der im Jahre 2007 geschlossen worden ist, nicht a n- wendbar. Denn § 649 Satz 3 BGB ist in der seit dem Inkrafttreten des Ford e- rungssich e rungsgesetzes am 1. Januar 2009 geltenden Fassung nur auf 13 14 - 7 - Schuldverhältnisse a n zuwenden, die nach diesem Tag en t s tanden sind, Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB. Die Erwägung der Revision, die Wertung des Gesetzgebers müss e b e- reits auf zuvor geschlossene Verträge Anwe n dung finden, greift schon deshalb nicht durch, weil das Gesetz keine Regelung enthält, die einer Verei n barung der Parteien über eine 5 % überschreitende, angemessene Pauschalie rung der dem Unternehmer nach § 6 49 Satz 2 BGB zustehenden Vergütung entgege n- s teht. Der Gesetzgeber hat mit § 649 Satz 3 BGB eine Erleichterung für die s e- kundäre Darlegungslast der Unternehmer schaffen wollen, die sich nach seiner Au f fassung größten Schwierigkeiten ausgesetzt sahen, einen nach Kündigung verbleibenden Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen durchzuse t- zen. D a n ach kann der Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung auch ohne eine Abrechnung des Ve r- trages geltend ma chen. Der Besteller kann den Nachweis einer höheren E r- sparnis führen (BT - Drucks . 16/511 S. 17 f.). Dem Gesetz und auch seiner En t- stehungsg e schichte lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber ein gesetzliches Leitbild für Pauschal ierungsabreden der Ve r- tragsparte i en schaffen und damit bewirken wollte, dass der Unternehmer stets konkret abrechnen muss, wenn er eine Vergütung geltend macht, die die g e- setzliche Pauschale über steigt (so aber Schmitz in: ibr - online - Kommentar Ba u- vertragsr echt, Stand 16. Juli 2010, § 649 BGB Rn. 129). Dem steht schon die gesetzgeberische Absicht entgegen, die Durchsetzung des Anspruchs zu e r- leichtern. Die Absicht, bisher übliche und auch in der Rechtsprechung gebi l ligte Pauschalierungsabreden beschränken zu wollen, ist nicht erkennbar. Den Ma ß- stab für Pauschalierungsabreden in Allgemeinen Geschäft s bedingungen gibt § 308 Abs. 7a BGB vor. Danach kommt es darauf an, ob die pauschalierte Ve r- gütung unangeme s sen hoch ist. Die Unan gemessenheit wird nicht durch die Überschreitung der in § 649 Satz 3 BGB geregelten Pauschale indiziert (so 15 - 8 - auch G. Christe n sen in: Ulmer/Brandner/Hensen , AGB - Recht, 11. Aufl., Teil 2 (7) Rn. 6). 3 . Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten jedoch keine ausre i- chende Grun dlage dafü r, dass sich die in § 8 Nr. 1 geregelte Vergütung von 15 % in den Grenzen sachgerechter Pauschalierung hält. a) Das Berufungsgericht stellt im Ausgangspunkt zutreffend fest, dass Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit der vereinbarten Pauschale ist, wa s ohne die Klausel vom Besteller nach dem Gesetz typischerweise geschuldet w ä r e (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2006 - VII ZR 175/05, BauR 2006, 1131, 1132 = NZBau 2006, 435 = ZfBR 2006, 557; Urteil vom 3. Feb ruar 2005 - III ZR 268/04, N JW - RR 2005, 642; Ur teil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90 , NJW 1991, 2763; Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 19 85, 81). Bei einer Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB kann der Unternehmer gemäß Satz 2 dieser Vorschrift grundsätzlich die vereinbar te Ve r- gütung verlangen, muss sich aber die ersparten Aufwendungen sowie einen etwaigen anderweit i gen oder böswillig unterlassenen Erwerb anrechnen lassen. Für die Entscheidung, ob sich die pauschalierte Vergütung im Rahmen des nach dem Gesetz Geschuldeten hält, kommt es nicht auf die besonderen U m- stände des Einzelfalls an, so n dern auf die typische Sachlage bei vorzeitiger Beendigung derart i ge r Verträge (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, BauR 1997, 156, 158 = ZfBR 1997, 36; U r teil vom 23. Mär z 1995 - VII ZR 228/93, BauR 1995, 546 = ZfBR 1995, 199; Urteil vom 8. N o vember 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79 = ZfBR 19 85, 81). b) Den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (OLG Nür nberg, Beschluss vom 1. März 2004 - 13 W 320/04; OLG Stutt gart, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 8 U 49/08) la s- 16 17 18 - 9 - sen sich tatsächliche Feststellungen, die die Pauschale in der geltend gemac h- ten Höhe als berechtigt erscheinen ließen, nicht entnehmen. Eine feste Grenze, von der ab ein b e stimmter Prozentsatz als eine im Sinne des § 308 Nr. 7a BGB nicht mehr angemessene Pauschale anzusehen ist, wenn der Vertrag vor E r- bringung werkvertraglicher Leistungen gekündigt wird, hat der Bundesg e richt s- hof für Ve r träge über ein Ausbauhaus nicht festgelegt. Der Senat hat bei Ferti g- hausve r trägen in einem solchen Fall 5 % der Auftragssumme als ohne weiteres hinnehmbar a n gesehen (BGH, Ur teil vom 10. März 1983 - VII ZR 302 /82, BGHZ 87, 112, 120 f.). Er hat auch eine Pauschale von 10 % nicht b e anstande t (BGH, Urteil vom 27. April 2006 - VII ZR 175/05, BauR 2006, 1131, 1132 = NZBau 2006, 435 = ZfBR 2006, 557). Die Zulässigkeit einer Pa u schale von 18 % der vereinbarten Vergütung hat er ohne abschließende En t scheidung zu diesem Punkt als äußerst zweifelhaf t bezeichn et (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 19 85, 81). c) Dies beruht auf einer unter Berücksichtigung des Erfahrungswissens und der veröffentlichten Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur g e- troffene n Einschätzung. Eine solche Einschätzung ist mangels entspreche n der Feststellungen bei der hier zu beurteilenden Klausel nicht möglich. Die Pa u- schale kann nach der vertraglichen Vereinbarung auch dann verlangt werden, wenn die Klägerin - wie hier - noch ke inerlei werkvertragliche Leistungen e r- bracht hat, ihr sachlicher und personeller Aufwand daher am g e ringsten war. Die Pauschalierungsklausel hält einer Überprüfung anhand des § 308 Nr. 7a BGB daher nur stand, wenn sie sich auch in einem solchen Fall im Ra h men der gemäß § 649 Satz 2 BGB typischerweise zu beanspruchenden Verg ü tung hält. Die von der Klägerin geltend gemachte Pauschale von 15 % des Bru t tobetrags beläuft sich auf 17,85 % des Nettobetrags. Von diesem Betrag ist gemäß § 649 BGB bei der Berechnung des Vergütungsanspruchs für nicht erbrachte Leistu n- gen auszugehen (BGH, Urteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05, BGHZ 19 - 10 - 174, 267). Die Pauschale erreicht einen Grenzbereich, der ohne Kenntnis der nach Kündigung eines Hausvertrags typischerweise anfalle n d en Vergütung nicht mehr ohne weiteres als noch angemessen oder schon una n gemessen beurteilt werden kann. Das Berufungsgericht hat dazu weder konkrete Festste l- lungen getroffen noch auf Erfahrungswerte aus der Baupraxis abg e stellt. Die von ihm angenommene Angemessenheit der Pauschalierung s klausel hat daher im Tatsächlichen keine hinreichende Grun d lage. III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsu r- teil war daher aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Festste l lungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Trier, Entscheidung vom 20.07.2009 - 5 O 94/09 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 27.08.2010 - 8 U 1030/09 - 20
Full & Egal Universal Law Academy