ECLI:DE:BGH:2016:060416BVIIZR16.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z R 16/15 vom 6. April 201 6 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , den Richter Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack , Sacher und Wimmer beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. Dezember 2014 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 4.338.513,76 im Verhältnis zur Klägerin zu 1: zur Klägerin zu 2: 480. zum Kläger zu 3: zur Klägerin zu 4: zur Klägerin zu 5: zur Klägerin zu 6: zur Klägerin zu 7: (Zahlung santrag - 3 - Gründe: I. Die klagenden Versicherer, die Kläger zu 1 bis 6, nehmen die Beklagte aus übergegangenem Recht, die Klägerin zu 7 nimmt die Beklagte aus eigenem Recht wegen eines Brandes an einem von der Beklagten an die Klägerin zu 7 gelieferten D iffusionssystem auf Schadensersatz in Anspruch. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 7, die E . GmbH, (im Folgenden nur: Klägerin zu 7) bestellte am 15. Januar 1998 das streitgegenständliche Di f- fusionssystem zu einem Preis von netto 1.260.000 DM. Dabei s ollten die tec h- nischen Änderungen, die an einem anderen System vorgenommen worden w a- ren, eingearbeitet werden. Mit Schreiben vom 19. Januar 1998 bestätigte die Beklagte den Auftrag. Dem Vertrag lagen " Ergänzende Bedingungen " zugru n- de, die unter " XIII . Gewä hrleistung " eine Garantie für die einwandfreie Funktion der Anlage von 12 Monaten vorsahen. Die Anlage wurde nach einem Probelauf in der Zeit vom 28. August bis zum 30. November 1998 am 1. Dezember 1998 abgenommen. Die Klägerin zu 7 änderte das Diffusionss ystem dahingehend ab, dass ein Hahnensystem eingebaut und der obere Teil der Tür des Diffusion s- schranks abgesägt wurde. Am 8. Dezember 2001 kam es zu einem Brand in dem Diffusionssystem, bei dem dieses vollständig zerstört wurde. Es kam darüber hinaus zu einer B e- triebsunterbrechung bei der Klägerin zu 7. Die Reparatur bzw. der Wiederau f- bau des Diffusionssystems wurde von der Beklagten durchgeführt. Sie stellte h- nung, dessen Bezahlung jedoch abgelehnt wurde. 1 2 3 - 4 - Die Klägerin zu 7 fordert von der Beklagten den Ersatz von restlichen e- chungsschadens in Höhe des von ihr zu tragenden Eigenanteils von 1.500.000 Kläger zu 1 bis 6 verlangen aus übergegangenem Recht den Ersatz der von ihnen jeweils übernommenen Anteile des eingetretenen Bet riebsunterbr e- Nachdem ein vom Landgericht am 2. März 2012 erlassenes Grundurteil auf die Berufung der Beklagten durch Urteil des Berufungsgerichts vom 14. Februar 2013 aufgehoben und d ie Sache zur neuen Verhandlung und En t- scheidung an das Landgericht zurückverwiesen worden war, hat dieses mit Teil - und Grundu rteil vom 14. Februar 2014 der negativen Feststellungsklage der Klägerin zu 7 stattgegeben und die Klageanträge im Übrigen dem Grunde nach für gerech tfertigt erklärt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen , wogegen sich die Beschwerde der Beklagten richtet . Sie will weiterhin die A b- weisung der Klage erreichen. II. 1. Das Berufungsgericht führt aus, das Landgericht sei zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kläger, hiervon die Kläger zu 1 bis 6 aus abgetret e- nem Recht, von der Beklagten aus positiver Forderungsverletzung dem Grunde nach die zur Behebung der Schäd en an dem verbrannten Diffusionssystem e r- forderlichen Kosten und den Betriebsausfallschaden ersetzt verlangen könnten. Der Vertrag sei als Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen zu qu a- 4 5 6 - 5 - lifizieren, au f welchen gemäß § 651 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F. Wer k- vertragsrecht Anwendung finde. Zu Recht sei das Landgericht weiter davon ausgegangen, dass es sich bei den verfolgten Zahlungsansprüchen der Kläger um solche aus positiver Vertragsverletzung handele, welche nicht verjährt se i- en. Das Landge richt habe das Ergebnis der Beweisaufnahme zutreffend d a- hingehend gewürdigt, dass nach den in sich schlüssigen und nachvollziehb a- ren Ausführungen des Sachverständigen D. der streitgegenständliche Brand dadurch entstanden sei, dass austretender Wasserst off an die sich in der U m- gebung des Bubblers befindlichen Zündquellen gelangt sei; insoweit habe die von der Beklagten aus geführte Konstruktion nicht den Brandschutzbestimmu n- gen entsprochen. Auch die weitere Würdigung des Landgerichts, der zu f olge die von der Klägerin zu 7 unstreitig durchgeführten Änderungen Einbau eines Hahnensystems und Absägen des oberen Teils der Tür des Diffusion s- schranks auf die Brandursache keinen Einfluss gehabt hätten, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere habe die Klägerin zu 7 wie die nach e r- folgter Zurückverweisung des Rechtsstreits durchgeführten Zeugenvernehmu n- gen ergeben hätten zwischen Abnahme und Brand keine weiteren Änderu n- gen am Diffusionssystem vorgenommen. Allein die Tatsache, dass sich auf den nach d em Brand gefertigten Lichtbildern im Bereich des Bubblers "undefinierb a- re Gegenstände" fänden, welche im Ursprungszustand nicht vorhanden gew e- sen seien, lasse keinen zwingenden Rückschluss auf eine technische Änderung zu. Denn es sei ohne weiteres möglich, dass solche Gegenstände als Bran d- schrott infolge der Löscharbeiten an diesen Ort gelangt seien. Der Sachverständige D. habe bei seiner ergänzenden Anhörung im Te r- min vom 18. Dezember 2014 die sich aus den von der Beklagten vorgelegten Privatgutachten e rgebenden Kernaussagen - in Übereinstimmung mit seinen 7 8 - 6 - bisherigen gutachterlichen Ausführungen - in schlüssiger und in sich nachvol l- ziehbarer Weise widerlegt. Vor diesem Hintergrund sei die Einholung eines gänzlich neuen Sachverständigengutachtens nicht ve ranlasst, da die Vorau s- setzungen des § 412 Abs. 1 ZPO nicht gegeben seien. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwe i- sung der Sache an das Berufungsgericht . Die Beschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht sich nicht hi n- reichend mit den Einwendungen der von der Beklagten hinzugezogenen Priva t- sachverständigen auseinandergesetzt und damit das Recht der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungse r- heblicher Weise verletzt ha t. a) Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt vor, wenn sich aus den Umständen klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, entscheidungserhebliche Ausführungen der P arteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das ist der Fall, wenn das Gericht zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, trotz entsprechende n Parte i- vortrags in den Entscheidungsgründen nicht Stellung nimmt ( BGH, Besch luss vom 27. Januar 2010 VII ZR 97/08, BauR 2010, 931 Rn. 8; BVerfG, NJW 2009, 1584 Rn. 14; NJWRR 1995, 1033 , 1034, juris Rn. 21 ). Zwar muss sich das Gericht nicht mit jedem von einer Partei vorgebrachten Gesichtspunkt au s- einandersetzen. Das Gericht ver stößt jedoch gegen das Recht einer Partei auf rechtliches Gehör, wenn es im Urteil nicht zu erkennen gibt, dass es den Streit zwischen dem gerichtlichen Sachverständigen und dem von der Partei beau f- tragten Privatgutachter sorgfältig und kritisch gewürdigt und die Streitpunkte zumindest mit dem gerichtlichen Sachverständigen erörtert hat. Das Gericht 9 10 11 - 7 - muss mit einleuchtender und logisch nachvollziehbarer Begründung einer der Auffassungen den Vorzug geben . Die Entscheidungsgründe müssen zudem erkennen lassen, dass eine Auseinandersetzung mit den Einwendungen stat t- gefunden hat, die sich aus dem Privatgutachten ergeben (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2015 VI ZR 557/15, NJW 2016, 639 Rn. 5 f.; Beschluss vom 27. Januar 2010 VII ZR 97/08, aaO Rn. 9 m.w.N.) . b) Die Begründung des Berufungsurteils trägt diesen Anforderungen nicht hinreichend Rechnung . Das Berufungsgericht hat zwar im Hinblick auf von ihm formulierte Kernaussagen der von der Beklagten beigebrachten Privatgu t- achten eine Anhörung des Sachvers tändigen D. angeordnet. D ie Entsche i- dungsgründe lassen jedoch nicht erkennen, dass sich das Berufungsgericht mit den nachfolgend benannten Einwendungen der Beklagten , die sich aus den vorgelegten Privatgutachten ergeben, in hinreichendem Maße auseinanderg e- setzt hat . Im Einzelnen geht es um folgende Einwände: a a) Die Beklagte hat gegenüber dem Vorwurf, das von der Beklagten g e- lieferte Diffusionssystem weise Konstruktionsfehler auf, unter Bezugnahme auf die Ausführungen des S a chverständigen B . (Bezug au f Bl. 990 d. A.), die auch von dem von der Beklagten beauftragten Sachverständigen K. geteilt w e rden (Bezug auf Bl. 835 und Bl. 1532 ff. d. A.) , vorgebracht, dass nach Untersuchu n- gen an einem baugleichen Diffusionssys tem die Menge an austretendem Wa s- sersto ff durch Ventilgruppen beschränkt sei und eine zündfähige Konzentration an den vom Sachverständigen D. als Zündquelle bezeichneten Stellen nicht auftreten könne. Die Installation eines Gaswarnmelders im oberen Teil des Di f- fusions schranks habe dem Stand der Technik entsprochen. Wasserstoff sei aufgrund seiner physikalischen Eigenschaft leichter als Luft und bewege sich 12 13 14 - 8 - nach oben, nicht dagegen seitlich. Der Vermischungsprozess verlaufe so schnell, dass be reits nach wenigen Zentime tern von der Austritt s stelle davon auszugehen sei, dass kein zündfähiges Gemisch mehr vorliege. Die Aufko n- zentration von Wasserstoff werde außerdem durch die installierte Absauganl a- ge verhin dert. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Vorbringen der Beklagten nicht auseinanderge setzt . Es führt insbesondere nicht aus , aus welchen Gründen diese auf die von der Beklagten eingeholten Privatgutachten gestützten Ei n- wendungen durch die Äußerungen des Sachverständigen D. im Rahmen de s Termins vom 18. Dezember 2014 oder seine schriftliche n Ausführungen in den erstatteten Gutachten widerlegt werden. Welche Feststellungen der Sachve r- ständige D. zu diesen Einwendungen getroffen hat, lässt sich den Entsche i- dungsgründen nicht entnehmen. Es fehlt daher an einer schlüssigen Begrü n- dung, warum die Darlegung en des Sachverständigen D. im Ergebnis für schlüssig und in sich nachvollziehbar gehalten werden . Dies begründet einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. b b) Die Beklagte hat, gestützt auf das von ihr in Auftrag gegebene Gu t- achten des Sachverst ändigen K. , in Frage gestel lt, dass im Zeitpunkt des Brand s überhaupt ein Bubbler 1 eingebaut gewesen sei, an dem sich nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen D. der Brand entzündet h a- ben solle . Den Ausführungen des gerichtlichen Sachverst ändigen, der Bub b- ler 1 sowie der Wassereinlauf seien offensichtlich verbrannt, ha t die Beklagte entgegengehalten, dass die vordere Anschlussarmatur nach dem Brand noch unverbrannt am Boden vorgefunden worden sei und auch die Durchgangsve r- schraubung thermis ch weitgehend unbeschädigt geblieben sei , was mit dem vom Gerichtssachverständigen unterstellten Ablauf des Schadensereignisses nicht in Einklang zu bringen sei ( Bezug auf Bl. 1412 , 1435 ff. und 1739 d. A . ). 15 16 - 9 - Die Beklagte hat zudem unter Benennung des Zeuge n M. behauptet , dass es sich bei der Bubblerflasche nicht um eine geschlossene Flasche gehandelt h a- be und somit ein "Wegschleudern" der Durchgangsverschraubung nicht in B e- tracht komme ( Bezug auf Bl. 1361 d. A .) . Die Beklagte hat darüber hinaus ge l- tend gema cht, dass der Bubbler aus Duran - Glas hergestellt sei und dieses M a- terial bei Hitz e einwirkung nicht zerplatze ( Bezug auf Bl. 1413 f. und Bl. 1362 d. A . ). Das Berufungsgericht hat sich in den Entscheidungsgründen mit diesen Einwänden der Beklagten in kein er Weise auseinandergesetzt , den angebot e- nen Beweis nicht erhoben und auch nicht erläutert, welche gegenteiligen Au s- führungen des Sachverständigen D. die Würdigung tragen, dessen Ausführu n- gen seien nachvollziehbar und in der Sache überzeugend. Damit verlet z t das Berufungsgericht ebenfalls den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. c c) Die Beklagte hat weitere Einwendungen auf den vorgefundenen Brandtrichter gestützt und auf die Auswertungen der an der tiefsten Stelle des Brandt richters festzustellenden Brandschäden ( Bezug auf Bl. 1732 - 1736 d. A . ). Sie hat dem Gerichtssachverständigen, gestützt auf das Privatgutachten des Sachverständigen K. , vorgeworfen, ohne hinreichende Befundtatsachen und unter Missachtung gegenteiliger Indiz ien von einem atypischen Verlauf des Brandes ausgegangen zu sein. Die tiefste Stelle des Brandtrichters habe sich neben dem Temperierbecken im Bodenbereich befunden ( Bezug auf Bl. 1435 ff. d. A. , Abbildung 5). Der Gerichtssachverständige sei von einer Bran dverlagerung durch abtropfendes, brennendes Plexiglas ausgegangen, welches die Schäden unterhalb eines Ausbrandtrichters her vor rufen könne. Spuren von abtropfendem Kunststoff seien jedoch nur auf dem Boden auße r- halb des Diffusionsschranks feststellbar gewe sen ( Bezug auf Bl. 1435 ff. d. A . , 17 18 - 10 - S. 10 ff. des Gutachtens K. ). Der Sachverständige K. habe festgestellt, dass auf dem Kunststoffbelag, auf dem die Tropfspuren festgestellt worden seien, keine Brandschäden entstanden seien. Für die vom Gerichtssachverstän digen ang e- nommene Brandverlagerung fehle es daher an Anknüpfungstatsachen. Der Sachverständige K. habe zudem aus anderen Befundtatsachen gefolgert , dass Kunststoff nicht nach innen in den Schrank getropft sein könne. Auf der Tü r- schwelle seien keine Tropfsp uren erkennbar gewesen . D iese sei auch nicht, wie vom Gerichtssachverständigen angenommen, durch ein Türblatt verdeckt gewesen. An der fraglichen Stelle unter der Schuhmacherquelle und oberhalb des Temperierbeckens habe sich zudem lediglich eine geschlosse ne Metallpla t- te befunden, so dass nicht erklärbar sei, welcher Kunststoff im Inneren ve r- brannt sein solle. Das Berufungsgericht hat sich mit diesen auf dem Gutachten des Sac h- verständigen K. beruhenden Einwendungen der Beklagten allerdings teilweise bef asst, soweit es um die Auswertung der an der tiefsten Stelle des Brandtric h- ters festzustellenden Brandschäden und die Schlussfolgerungen geht, die au f- grund der Spuren von abgetropftem Kunststoff außerhalb des Diffusion s- schranks gezogen werden können. Ein V erstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist gleichwohl gegeben, weil sich dem Berufungsurteil zum einen nicht plausibel entnehmen lässt, welche Bedeutung diesen Abtropfspuren im Rahmen der B e- urteilung der Brandursache zukommt , und nicht begründet wird, warum die A u s- führungen des Sachverständigen D. , auch im Inneren des Diffusionsschranks sei ein Abtropfen für ihn möglich, in sich nachvollziehbar und überzeugend sind . Zum anderen ist die Auseinandersetzung mit den Einwänden der Beklagten nicht vollständig. Das Beruf ungsgericht nimmt keine Stellung dazu, warum sich an der Beurteilung des Gerichtssachverständigen nichts ändert, wenn der Kunststoffbelag unter den Tropfspuren außerhalb des Diffusionsschranks keine 19 - 11 - Brandschäden aufweist. Außerdem fehlt eine Erklärung dafü r, welche Bauteile im Inneren des Diffusionsschranks verbrannt und nach innen abgetropft sein sollen. Der von der Beklagten gerügte Gehörsverstoß ist entscheidungserhe b- lich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksic htigung der Einwände der Beklagten zu einem für diese günstigeren Ergebnis gelangt wäre. D enn es ist nicht völlig fernliegend , dass d er Gericht s- sachverständige bei Berücksichtigung dieser Einwände eine Brandquelle unte r- halb des Bubblers 1 nicht sicher hätt e ausschließen könne n , so dass in diesem Fall der Beweis zugunsten der Kläger nicht als geführt angesehen werden könnte , dass der Brand aufgrund einer unzureichenden Konstruktion des von der Beklagten gelieferten Diffusionssystems entstanden ist . d d) Di e Beklagte hat weiter geltend gemacht, als alternative Brandurs a- che komme in Betracht, dass sich am Boden der Anlage Bauteile entzündet h ätte n, die nicht von ihr eingebaut worden seien. Es seien an der tiefsten Stelle des Brandtrichters kabelähnliche Gegen stände zu erkennen, die wahrscheinlich Reste eines elektr i schen Verbrauchers darstellten ( Bezug auf Bl. 1435 ff., Bl. 1535 und Bl. 1729, 1732 d. A . ). Der Zeuge P. habe zudem bekundet, dass auf den vom Brandort gefertigten Lichtb ildern eine Wanne zu sehen s ei ( Bezug auf das Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 26. September 2013, Bl. 1653 f. d. A .) . Dieser Befund sei von den Privatsachverständigen B . und K . bestätigt worden (Bezug auf Bl. 989, 991 und Bl. 1538 d. A.). Nach der Aussage des Zeugen P. stamme die Wanne nicht von der Beklagten. Die Annahme des Berufungsgerichts, es handele sich um Brandschrott, der infolge von Löscha r- beiten dort hingelangt sei, lasse sich nicht damit in Einklang bringen, dass die Brandspuren an der Wanne mit den weiteren lokalen Brandspuren überei n- stimmten ( Bezug auf Bl. 1734 ff. d. A . ). 20 21 - 12 - Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Gegenstände, die nach der Behauptung der Beklagten nachträglich und ohne ihre Veranlassung in die Di f- fusionsanlage eingefügt worden seien, in Übereinstimmung mit dem Landg e- richt angenommen, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon ausz u- gehen, dass zwischen Abnahme und Brand keine weiteren Änderungen am Diffusionssystem vorgenommen worden seien . D ie auf den nach dem Brand gefertigten Lichtbildern im Bereich des Bubblers 1 abgebildeten "undefinierb a- ren Gegenstände" ließen keinen Rückschluss auf eine technische Änderung zu, weil diese Gegenstände als Brandschrott infolge der Löscharbeiten an diesen Ort gelangt sein könnten. Mit den gegen diese Feststellungen vorgebrachten Einwände n der Beklagten, die geeignet sind, die gegenteiligen Zeugenauss a- gen in Frage zu stellen , setzt sich das Berufungsgericht dagegen nicht ause i- nander . Das Berufungsurteil beruh t auch insoweit auf einer Verletzung de s A n- spruch s der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, weil nicht ausgeschlossen wer den kann, dass das Berufungsgericht bei B e- rücksichtigung des Vorbringens der Beklagten zu einem für diese gü nstigeren Ergebnis gelangt wäre. Die Einwände der Beklagten sind erheblich, weil durch sie eine alternative Brandursache nahegelegt wird und der vom Gerichtssach - 22 23 - 13 - verständigen gezogene Rückschluss auf eine unzureichende Konstruktion des von der Beklagten gelieferten Diffusionsschranks für den Fall , dass diese Urs a- che nicht sicher ausgeschlossen werden kann, nicht haltbar wäre . Eick Graßnack Sacher Wimmer Vorinstanzen: LG Ulm, Entscheidung vom 14.02.2014 - 2 O 276/05 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.12.2014 - 19 U 42/14 - Herr Richter am Bundesg e- richtshof Prof. Dr. Jurgeleit ist wegen Krankheit an der Unterschrift gehindert Eick
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