BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 162/12 Verkündet am: 7. März 2013 Besirovic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 305, § 307 Cc a) Eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Lieferanten einer von ihm einzubauenden Küche "Der Kaufpreis ist spätestens bei Anlieferung der Kaufgegenstände ohne Abzug zu bezahlen." ist unwirksam. b) Eine Allgemeine Geschäftsbedingung verliert ih ren Charakter als nach §§ 305 ff. BGB der Inhaltskontrolle unterliegender Klausel nicht allein dadurch, dass sie von den Parteien nachträglich geändert wird. Vielmehr muss die nachträgliche Änd e- rung in einer Weise erfolgen, die es rechtfertigt, sie wie ein e von vornherein g e- troffene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem Vertragspartner keine Gestaltung s- freiheit eingeräumt und den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht zur Disposit ion gestellt hat. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 162/12 - OLG Karlsruhe LG Konstanz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf d ie mündliche Verhandlung vom 7. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richter in Safari Chabestari und die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 3. Mai 2012 wird zurückgewi e- sen. Die Kosten des Revi sionsverfahrens trägt die Beklagte. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über ihre gegenseitigen P flichten aus dem Vertrag vom 8. August 2009, der den Erwerb und den Einbau einer Küche im Haus der Klägerin und ihres Ehemannes, des Drittw iderbeklagten , in der Schweiz zum "Komplettpreis" von 23.800 sind die "Teileliste" und vier "Installationspläne". Der Vertrag sieht eine Anzahlung von 4.750 24. September 2009 erbrachten, und bestimmt im vorgedruckte n Vertrags - formular: 1 - 3 - . Zudem ist in den "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" der Beklagten, die dem Vertr ag beigefügt waren, in Ziff. VI Abs. 1 bestimmt: "Der Kaufpreis ist spätestens bei Anliefe rung der Kaufgegenstände ohne Abzug zu bezahlen." A m 11. März 2010 vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte bis zum mangelfreien Einbau der Küche 2.500 zurückbehalten könnten. Lieferung und Einbau der Küche erfolgten Ende März 2010. Unstreitig erfolgte der Einbau nicht vollständig fachgerecht. Mit E - Mail vom 23. April 2010 listete die Beklagte die Mängel und notwendigen Nacharbeiten auf und sicherte umgehende Abhilfe zu, sobald alle benötigten Teile geliefert worden s eien. In der Folgezeit kam es zu mehreren Terminen in der Wohnung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten, in denen die Küche wi e derholt ausgemessen wurde. Zu einer Beseitigung der Mängel kam es nicht. Ab Juni 2010 verhandelten die erst instanzlichen Proze ssbevollmächtigten über die Abwicklung des Vertrages. Im Zuge dieser Verhandlungen zahlten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte weitere 13.550 Mängelbeseitigung bis 6. August 2010. Mit Schreib en vom 31. Juli 2010 lehnte der Bevollmächtigte der Beklagten eine Mängelbeseitigung bis 6. August 2010 ab. Aufgrund der "Verzögerungen bei Leistung der Teilzahlung" und weiterer Umstände bestünden "Zweifel an der Zahlungsfähigkeit und - willigkeit". Deshal b werde ein nach dem 6. August 2010 liegender Termin von den Mitarbeitern nur 2 3 4 5 - 4 - wahrgenommen, "wenn ihnen der noch offene Restbetrag der Gesamtsumme des Vertrags vorab in bar übergeben werde". Das Schreiben endet mit dem Hinweis des Bevollmächtigten, im Klag efalle zustellungsbevollmächtigt zu sein. Nachdem im August 2010 eine weitere Kommunikation zwischen den Parteien nicht stattgefunden hatte, forderte der Bevollmächtigte der Beklagten unter Hinweis auf sein Schreiben vom 31. Juli 2010 die Klägerin und de n Drittwiderbeklagten mit Schreiben vom 3. September 2010 auf, bis spätestens 9. Sep tember 2010 einen Mängelbeseitigungstermin zu vereinbaren. Mit beim Landgericht am 13. September 2010 eingegangenem Schrift - satz hat die Klägerin das Klageverfahren einge leitet, mit dem sie die Rückzahlung der geleisteten Anzahlungen Zug um Zug gegen Rückgabe der eingebauten Küchenmöbel und Küchengeräte, die Feststellung des Annahme - verzugs der Beklagten hinsichtlich der Rück nahme und Schadensersatz für Arbeiten, die notwe ndig seien, um beim Ausbau der vorhandenen Küche und dem Einbau einer neuen, gleichartigen Küche einen ordnungsgemäßen Zu - stand herzustellen, geltend gemacht hat. Die Beklagte hat widerklagend die Zahlung der noch ausstehenden Vergütung begehrt. Das La ndgericht hat der Klage mit Ausnahme des Schadensersatz - anspruchs für zusätzlich notwendige Arbeiten stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Ansc hlussberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht ihr des Weiteren einen Schadensersatz für zusätzliche notwendige Arbeiten im Umfang von 2.000 6 7 8 9 - 5 - Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision beantragt die Be - klagte die Abweisung der Klage und verfolgt w eiterhin ihr Widerklagebegehren . Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht billigt der Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus § § 633, 281, 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB zu. Die eingebaute Küche weise un - streitig Mängel auf. Zusätzlich sei sie schief eingebaut. Dieser Mangel sei erheblich, ausgehend von den vorgelegten Lichtbildern mit bloßem Auge er - kennbar und von der Beklagten zu verantworten. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin und der Drittwiderbek lagte der Beklagten eine den Anforderungen des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB genügende Frist gesetzt hätten. Jedenfalls habe die Beklagte mit dem Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 31. Juli 2010 eine Beseitigung der Mängel endgültig verweigert. Die Beklagte se i nicht berechtigt gewesen, die Mängelbeseitigung von der vorherigen Zah - lung der Vergütung abhängig zu machen. Die in den Allgemeinen Ge - schäftsbedingungen der Beklagten enthaltenen Zahlungsbedingungen seien nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Auf die am 11. März 2010 getroffene Vereinbarung könne si ch die Beklagte nach § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB nicht berufen. Die Vereinbarung beruhe auf den un - 10 11 12 - 6 - wirksamen Klauseln, deren Verwendung eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletz ung darstelle. Die Beklagte müsse deshalb die Klägerin so stellen, als wenn sie die unwirksamen Klauseln nicht verwendet hätte. Dann wäre es nicht zu der Vereinbarung vom 11. März 2010 gekommen. Die Klägerin sei durch den geltend gemachten großen Schade nsersatz so zu stellen, wie sie bei Lieferung einer mangelfreien Küche stünde. Deshalb könne die Klägerin auch die Mehrk osten erstattet verlangen, die ihr bei dem Einbau einer anderen, gleichwertigen Küche entstehen werden. Der Klägerin seien daher weitere 2.000 nach verständigt hätten. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz statt der Leistung na ch § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB aus eigenem und vom Drittwiderbeklagten abgetretenem Recht verlangen kann. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass sich die schuldvertrag - lichen Beziehungen der Parteien kraft objektiver Anknüpfung nach deutschem R echt beurteilen. Dies wird von den Parteien nicht beanstandet und lässt auch keine Rechtsfehler erkennen. Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass sich die schuldvertraglichen Beziehungen der Parteien nach dem Bürgerlichen 13 14 15 16 17 - 7 - Gesetz buch und nicht nach dem UN - Kaufrechtsübereinkommen (CISG) beurt eilen. Dieses Übereinkommen ist im Streitfall jedenfalls nac h Art. 2 Buchst. a CISG nicht anwendbar. Nach Art. 2 Buchst. a CISG findet dieses Übereinkommen keine Anwendung auf den Kauf von Ware für den persönlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt, es sei denn, dass der Verkäufer vor oder bei Vertragsschluss weder wusste noch wissen musste, dass die Ware für einen solchen Gebrauch gekauft wurde. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts geht es bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um eine Küche für den persönlichen Bedarf der Klägerin und des Drittwiderbeklagten, ihres Ehemannes, in ihrer in der Schweiz be - findlichen Wohnung und damit um eine Küche für den persönlichen Gebrauch im Haushalt der Klägerin und ihres Ehemannes, was die Beklagte bei Vertrags - schluss auch wusste. 2. Das Berufungsgericht qualifiziert den zwischen den Parteien ge - schlossenen Vertrag über die Lieferung und den Einbau der hi er geschuldeten Einbauküche als Werkvertrag (§ 631 BGB ) und nicht als Kaufvertrag im Sinne von § 651 BGB. Der Senat neigt dazu, dieser Bewertung zuzustimmen, da es das Ziel des Vertrages war, auf der Grundlage der handwerklichen Fachkenntnisse der Beklagte n durch Einbau und Einpassung in das Haus der Klägerin und des Drittwiderbeklagten einen funktionalen Küchenraum zu schaffen und die dazu notwendigen Montage - und Bau leistungen dem Vertrag die maßgebliche Prägung geben (vgl. auch Rudolph, BauR 2012, 557, 5 68). Das kann aber dahingestellt bleiben. Sowohl bei der Anwendung von Werkvertrags - als auch Kaufrecht steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch zu und ist die Widerklage unbegründet. Der Senat hat deshalb davon abgesehen, die Frage der rechtlichen Einordnung des Vertrages unter 18 - 8 - Beachtung der Richtlinie 99/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter ( AblEG Nr. L 171 vom 7. Juli 1999, Seite 12, abgedruckt in NJW 1999, 2421) gemäß Art. 267 AEUV dem Ge ric htshof der Europäischen Union vorzulegen. 3. Der Anspruch der Klägerin und des Drittwiderbeklagten auf Beseiti - gung der Mängel aus § 633 Abs. 1 BGB oder aus § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 BGB war vollwirksam entstanden und fällig. § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 3 BGB setzen voraus, dass dem Gläubiger ein Anspruch aus dem Schuldverhältnis zusteht, der nicht durch eine dauernde oder aufschiebende Einrede gehemmt und fällig ist (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - VII ZR 148/10, BGHZ 193, 315 Rn. 16 zum inhaltsgleichen § 323 Abs. 1 BGB; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 281 Rn. 8; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 281 Rn. 19; Erman/H. P. Westermann, BGB, 13. Aufl., § 281 Rn. 6). Die Beklagte beruft sich auf die Einrede des nicht - erfüllten Vertrages. Sie hält sich zur Mängelbeseitigung nicht für verpflichtet, so - lange die vereinbarte Vergütung nicht bezahlt ist. Die Voraussetzungen des § 320 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB und des § 320 Abs. 2 BGB lagen allerdings nicht vor. Der Beklagten stand zudem kein Leistungsver - wei gerungsrecht nach § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. a) Nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB kann im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags jede Vertragspartei ihre Leistung bis zum Bewirken der Gegenleistung verweigern, wenn sie nicht zur Vorleistung verpflichtet ist. I m Werkvertragsrecht ergibt sich eine Vorleistungspflicht des Unternehmers aus § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach entsteht der Werklohnanspruch erst mit der Abnahme des Werkes. Im Kaufrecht kann der Verkäufer den Kaufpreis Zug um Zug gegen 19 20 21 - 9 - Lieferung und gegebe nenfalls - wie hier - Montage (§ 434 Abs. 2 BGB) einer mangelfreien Sache (§ 434 Abs. 1 BGB) verlangen. Der Unternehmer bzw. Verkäufer darf danach eine Mängelbeseitigung nicht von der vorherigen vollständigen Bezahlung der Vergütung abhängig machen, wenn e r diese nicht wirksam mit dem Besteller bzw. Käufer vereinbart hat. Die Parteien haben durch die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten und durch die Vereinbarung vom 11. März 2010 abweichende Regelungen getroffen, die der Kläge rin und dem Drittwiderbeklagten die Verpflichtung auferlegten, zumindest den wesentlichen Teil des Kaufpreis es bzw. Werklohn s spätestens bei Lieferung zu zahlen. Der Beklagten stand die Einrede des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichwohl nicht zu. Die Vereinbar ungen haben die gesetzliche Regelung nicht wirksam ab - bedungen. Sie halten als Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten einer Wirksamkeitskontrolle nicht stand. b) Nach der "Zahlungsvereinbarung" im vorgedruckten Vertragsformular sowie der Regelun g in Ziff. VI Absatz 1 der AGB waren die Klägerin und der Drittwiderbeklagte verpflichtet, spätestens bei Anlieferung der Küche den "Komplettpreis" bzw. "Kaufpreis" zu entrichten. Diese Regelungen sind nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil si e mit wesentlichen Grund - gedanken des Gesetzes nicht zu vereinbaren sind und für diese Art der Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten kein sachlicher Grund besteht. aa) Die Allgemeinen Geschäftsbedingun gen sind nicht mit § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB zu vereinbaren. § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt Leitbildfunktion zu ( BGH, Urteil vom 6. Dezember 1984 - VII ZR 227/83, BauR 1985, 192, 194 = 22 23 24 - 10 - ZfBR 1985, 134, 136; Urteil vom 10. Juli 1986 - III ZR 19/85 , BauR 1986, 6 94 , 695 = ZfBR 1986, 224, 225; Urteil vom 24. September 2002 - KZR 38/99, NJW - RR 2003, 834). Die Regelung ist Ausdruck eines formularmäßig nicht abänderbaren Gerechtigkeitsgebots. Der Besteller soll grundsätzlich erst zur Zahlung verpflichtet sein, wenn da s Werk vollständig hergestellt ist. bb) Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind zudem nicht mit § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu vereinbaren. Dieser Regelung kommt ebenfalls Leitbild - funktion zu (BGH, Urteil vom 10. März 1999 - VIII ZR 204/98, BGHZ 141, 108 ). Die Vereinbarung der vollständigen Zahlung, bevor der Verkäufer mit der von ihm geschuldete n Montage als Hauptleistungspflicht begonnen hat, führt zu einer Vorleistungspflicht des Käufers, die mit der synallagmatischen Ver - knüpfung der kaufrechtlichen Hauptleistungspflichten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteil vom 10. März 1999 - VIII ZR 204/98, aaO). cc) Der Verstoß der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen das gesetzliche Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die L eitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutz - zweck auf andere Weise sichergestellt wird (BGH, Urteil vom 24. Sep - tember 2002 KZR 38/99, aaO; Urteil vom 10. März 1999 VIII ZR 204/98, aaO; A. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AG B - Recht, 11. Aufl., § 307 Rn. 230 f.; Wolf in Wolf/Lindacher/Pfeifer, AGB - Recht, 5. Aufl., § 307 Rn. 119). Die Beklagte mag ein sachliches Interesse daran haben, in ihren Allge - meinen Geschäftsbedingungen von § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB und § 320 Abs. 1 Sat z 1 BGB abweichende Regelungen zu vereinbaren, um den ihr zustehenden Anspruch auf Zahlung de r Vergütung vor dem Einbau der gelieferten Möbel abzusichern. Die "Zahlungsvereinbarung" und Ziff. VI Abs. 1 der AGB sind 25 26 27 - 11 - gleichwohl unwirksam, weil die Beklagte d ie berechtigten Interessen ihrer Kunden in keiner Weise berücksichtigt hat. Der Schutz des § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB entfällt ersatzlos und ohne Kompensation. Die Kunden werden verpflichtet, vor dem Einbau der anzuliefernden G egenstände die volle Vergütung zu zahlen. Sie verlieren auf diese Weise jedes Druckmittel, falls der Einbau mangelhaft ist. Das ist eine un - angemessene Benachteiligung des Kunden, mit der die Beklagte ihre Absichten einseitig durchgesetzt und nicht für ein en sachgerechten Interessenausgleich Sorge getragen hat. c) Die Vereinbarung vom 11. März 2010 führt zu keiner anderen Be - wertung. Es kann dahin stehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, die Beklagte habe sich durch die Verwendung de r unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen schadensersatzpflichtig gemacht und müsse die Klägerin deshalb so stellen, als wenn die Vereinbarung vom 11. März 2010 nicht getroffen worden wäre. Denn auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen F eststellungen liegt keine wirksame Abänderung der unwirksamen Vertragsbedingungen vor, was der Senat selbst entscheiden kann, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. aa) Eine Allgemeine Geschäftsbedingung verliert ihren Charakter als nach § § 305 ff. BGB der Inhaltsk ontrolle unterliegender Klausel nicht allein dadurch, dass sie von den Parteien nachträglich geändert wird. Vielmehr muss die nachträgliche Änderung in einer Weise erfolgen, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein getroff ene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem Vertrags - 28 29 30 - 12 - partner keine Gestaltungsfreiheit eingeräumt und den gesetzesfremden Kern - gehalt der Klausel nicht zur Disposition gestellt hat und d ie Parteien auf dieser Grundlage eine Einigung finden, mit der die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt wird (vgl. OLG Köln, NJW - RR 2002, 1487; Staudinger/Schlosser, BGB, 13. Bearb. 2006, § 305 Rn. 49; MünchKommBGB/ Basedow, aaO, § 305 Rn . 42, 44; A. Fuchs in Ulmer/ Brandner/Hensen, aaO, § 305 BGB Rn. 46, 48; Pfeifer in Wolf/Lindacher/ Pfeifer, aaO, § 305 R n . 45; Palandt/Grüneberg, aaO, § 305 Rn. 20). Denn in diesem Fall wirkt die zum Nachteil des Vertragspartners unangemessen ausgeübte Gest altungsmacht des Verwenders fort. Hat der Verwender in seinen Allgemeinen Ge schäfts - bed ingungen in ungemessener Weise eine Vor leistungspflicht des Kunden vorgesehen, besteht er auf die Bitte des Kunden, diese zu ändern, darauf, dass dieser vorzuleisten hat , und ist er lediglich bereit, den Umfang der Vorleistungspflicht zu reduzieren, so wirkt die unwirksame Vereinbarung der Vorleistungspflicht jedenfalls dann fort, wenn weiterhin eine unangemessene Vorleistung gefordert wird. bb) Nach diesen Grundsätzen sind die Allgemeinen Geschäftsbe - dingungen der Beklagten zur Zahlungspflicht der Klägerin und des Drittwider - beklagten durch die Vereinbarung vom 11. März 2010 nicht ausgehandelt worden. Aus dem E - Mail - Verkehr der Parteien vom 11. März 2010 folgt, dass die Parteien vor dem 11. März 2010 telefonisch erörtert hatten, inwieweit die Klägerin und der Drittwiderbeklagte berechtigt sein sollten, einen Teilbetrag zu - r ückzubehalten. Darauf nimmt die E - Mail des Drittwiderbeklagten vom 11. März 2010, 9.15 Uhr, Bez ug, wonach ein Betrag von 2.500 mangelfreien Einbau der Küche zurückgehalten werden soll te . Diesen Vorschlag hat die Beklagte mit E - Mail vom 11. März 2010, 15.45 Uhr, unter 31 - 13 - Hinweis auf die Regelungen im "Kaufvertrag" abgelehnt. Wörtlich heißt es: "Bitte haben Sie Verständnis, dass wir auf die Einhaltung der vereinbarten Zahlungsbedingungen bestehen müssen." Damit stellte die Beklagte den Kerngehalt ihrer Klauseln nicht in Frage. Anderes ergibt sich nicht aus dem Angebot der Beklagten, zur Absicher ung der Klägerin und des Dritt - widerbeklagten eine Bankbürgschaft zu stellen. Dieses Angebot bezog sich auf " Bedenken, die komplette Summe zu überweisen " , d.h . auf den Teilb etrag von 2.500 E - Mail einigten sich die Parteien telefonisch auf den Vorschlag des Drittwider - beklagten, der dies mit E - Mail vom 11. März 2010, 18.19 Uhr, bestätigte. Es er - geben sich keine Anhaltsp unkte dafür, dass die Beklagte über den Teilbetrag von 2.500 März 2010 nachmittags geführten Gesprächen ihre Zahlungsbedingungen grundlegend zur Disposition zu stellen. Es verblieb im Wesentlichen bei der ungleichen Verha ndlungssituation, in der die Beklagte ihre Vertragsbedingungen einseitig durchsetzte. Auch die veränderte Zahlungsbedingung genügt den oben dargestellten Anforderungen des § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht. Zwar waren die Klägerin und der Drittwider beklagte nunmehr berechtigt, 10,5 % des Kauf - preises bzw. des Werklohns zurückzubehalten. Das reicht aber für einen sachgerechten Ausgleich der jeweiligen Sicherungsinteressen der Parteien nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1984 - VII ZR 227/83, a aO, wo das Zurückbehaltungsrecht auf 10 % der Werklohnforderung beschränkt wurde). d) Die Voraussetzungen des § 320 Abs. 2 BGB liegen angesichts der festgestellten Mängel und des Umstandes, dass die Beklagte bereits den ganz überwiegenden Teil der Verg ütung erhalten hat, ersichtlich nicht vor. 32 33 - 14 - e) Schließlich stand der Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Danach kann der vorleistungspflichtige Schuldner die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Vertrags - abschluss erkennbar wird, dass der Anspruch auf die Gegenleistung durch die mangelnde Leistungsfähigkeit des Vertragspartners gefährdet wird (Unsicher - heitseinrede). Die Voraussetzungen dieses Leistungsverweigerungsrechts lagen ersichtlich nicht vor. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte hatten zum 20. Juli 2010 bereits 80 % der vereinbarten Vergütung gezahlt und verlangten zu Recht die Beseitigung der Mängel. Soweit die Revision darauf abhebt, dass die Kläger in und der Drittwiderbeklagte die im Vertrag und der Vereinbarung vom 11. März 2010 vorgesehenen Zahlungsziele nicht einhielten, belegt das nicht eine mangelnde Leistungsfähigkeit. 4. Die Beklagte hat ihre Verpflichtung, der Klägerin und dem Drittwider - beklagten ein mangelfreies Werk zu verschaffe n bzw. die Mängel der ein - gebauten Küche zu beseitigen, durch das Schreiben vom 31. Juli 2010 ernsthaft und endgültig verweigert (§ 281 Abs. 2 1. Fall BGB), so dass es einer Fristsetzung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zur mängelfreien Ver - trags erfüllung (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht bedurfte. a) Die nach § 281 Abs. 1 BGB zu setzende Frist ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Diese Voraus - setzung ist nur erfüllt, wenn der Schuldner insbesonde re durch seine Erklärungen und sein Verhalten eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Verpflichtungen nicht nachkommen, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich durch eine Aufforderung zur Leistung umstimmen ließe. Die Erfüllungsweigerung muss das letzte Wort des Schuldners zu seiner Leistungs - 34 35 36 - 15 - bereitschaft sein ( BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - VII ZR 148/10, aaO; Urteil vom 17. Oktober 2008 - V ZR 31/08, NJW 2009, 1813, 1816). b) Diese Voraussetzungen sind rechtsfehlerfrei festgestellt . Durch das Schreiben vom 31. Juli 2010 in Verbindung mit den dem Schreiben vorher - gehenden Verhandlungen hat die Beklagte eindeutig zum Ausdruck gebracht, zur Mängelbeseitigung nicht bereit zu sein. Die Beklagte hat in dem Schreiben mitgeteilt, die Mänge lbeseitigungsarbeiten nur durchzuführen, wenn der noch ausstehende Restbetrag bar an ihre Mitarbeiter vor Beginn der Arbeiten gezahlt werde. Ansonsten würden die Mitarbeiter wieder abreisen. Da der Beklagten, wie ausgeführt, nicht das Recht zustand, die Mä ngelbeseitigung an die Be - zahlung des Werklohns oder Kaufpreises zu knüpfen, hat sie die Mängelbeseitigung zu Unrecht verweigert. Diese Verweigerung mussten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als endgültig verstehen. Denn über die Frage der Mängelbes eitigung in Verknüpfung mit der Bezahlung hatten die Parteien umfassend korrespondiert und verhandelt. Die Mängel waren seit dem Einbau der Küche Ende März 2010 im Wesentlichen bekannt und unstreitig. Die Parteien hatten über eine weitere Zahlung der Kläge rin und des Dritt - widerbek lagten verhandelt, die - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - im Umfang von 13.550 Juli 2010 erfolgte. Weil diese mit Schreiben vom 14. Juli 2010 angekündigte Zahlung aus Sicht der Beklagten nicht "unmittelbar" nach Versand des Schreibens vom 14 . Juli 2010 erfolgt war, die Bevoll - mächtigten der Klägerin und des Drittwiderbeklagten am Mängel - beseitigungstermin vom 6. August 2010 festhielten und auf den Umfang der Mängelbeseitigungsarbeiten hinwiesen, verlangte die Beklagte - zu Unrecht und anges ichts der soeb en erfolgten Zahlung von 13.550 Drittwiderbeklagten nicht nachvollziehbar - vollständige Zahlung vor Mängel - 37 - 16 - beseitigungsbeginn wegen "Zweifel n an der Zahlungsfähigkeit und - willigkeit". Zugleich wies der Bevollmächtigte der Beklagten am Ende des Schreibens vom 31. Juli 2010 darauf hin, im Klagefalle zustellungsbevollmächtigt zu sein. Damit hat die Beklagte eindeutig zum Ausdruck gebracht, nicht länger ver - handlungsbereit zu sein. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte durften deshalb sicher davon ausgehen, das s die Setzung einer Nachfrist keinen Eindruck auf die Beklagte machen würde. c) Die Auffassung der Revision, eine endgültige Erfüllungsverweigerung liege nicht vor, weil sich die Beklagte lediglich in einem Rechtsirrtum befunden habe, teilt der Senat ni cht. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Fristsetzung entbehrlich ist, wenn die Leistungsverweigerung erkennbar nur auf einem Rechtsirrtum wie der Erhebung einer nicht gegebenen Einrede beruht (MünchKommBGB/Ernst, aaO, § 323 R n . 100). Entscheidend ist, ob aus der Sicht des Vertragspartners unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände die Erfüllungsbereitschaft endgültig fehlt. Das ist auch bei einem bloßen Rechts - irrtum der Fall, wenn weitere Umstände hinzukommen, insbesondere der Vertragspartner sich unei nsichtig zeigt. So liegt der Fall hier. Zum Zeitpunkt des Schreibens vom 31. Juli 2010 war den anwaltlich vertretenen Parteien der rechtliche Streit über die Vorleistungspflicht der Klägerin und des Drittwider - beklagten bekannt. Die Zahlung vom 20. Juli 2 010 erfolgte ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Gleichwohl hat die Beklagte in der bereits dargelegten Weise die Mängelbeseitigung von der vorherigen Be zahlung des vollständigen Werklohns bzw. Kaufpreises abhängig gemacht. Trotz der damit v erbundenen Rechtsirrtümer durften die Klägerin und der Drittwiderbeklagte davon ausgehen, die Ablehnung der Beklagten sei endgültig. 38 - 17 - d) Soweit die Revision zu b edenken gibt, dass die Beklagte mit Schreiben vom 3. September 2010 von einer endgültigen Er füllungs - verweigerung abgerückt sei, weshalb sich die Klägerin treuwidrig ver halte, wenn sie aus einer einmaligen verbalen Zuspitzung Rechtsfolgen ableite, bedarf dies ebenfalls keiner rechtlichen Klärung. Denn die Beklagte ist im Schreiben vom 3. Septembe r 2010 nicht von der im Schreiben vom 31. Juli 2010 aufgestellten Bedingung abgerückt, sondern hat auf dieses Schreiben Bezug genommen. 5. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht nach § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgeschlossen, weil die Pflichtver letzung der Beklagten als un - erheblich zu bewerten wäre . a) Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im Sinne des § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, NJW - RR 2010, 1289 Rn. 23 zum inhaltsgleichen § 323 Abs. 5 Sa tz 2 BGB; Palandt/Grüneberg, aa O, § 281 Rn. 47 , § 323 Rn. 32; MünchKommBGB/Ernst, aaO, § 281 Rn. 147 f., § 323 Rn. 243 ff.). b) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die optischen Beeinträchtigungen der Küche erheblich sind, die gesamte Küche deutlich wahrnehmbar schief eingebaut ist, die einzelnen Küchenteile nicht bündig schließen, die Arbeitsplatte auf der frei im Raum stehenden Küchenzeile unterschiedlich weit über dem Unterbau steht. Ob der Schiefstand auf Boden - unebenhei ten zurückzuführen ist , hat das Berufungsgericht nicht aufgeklärt, da die Beklagte verpflichtet gewesen sei , auf Bodenunebenheiten hinzuweisen. 39 40 41 42 - 18 - c) Diese Feststellungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ge - troffen. aa) Das Berufungsgericht hat seine Feststellungen in verfahrensrechtlich ordnungsgemäßer Weise auf der Grundlage der vorgelegten Lichtbilder getroffen. Soweit die Beklagte bereits erstinstanzlich beantragt hat, hinsichtlich der Sichtbarkeit der Mängel ein Sachverständigengutachten einzuholen und die Küche in Augenschein zu nehmen, musste das Berufungsgericht dem nach Vorlage der aussagekräftigen Lichtbilder nicht nachgehen. Die Revision legt nicht dar, welche zusätzlichen Erk enntnisse sich durch eine Inaugen - scheinnahme vor Ort zugunst en der Beklagten ergeben hätten (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1987 - VI ZR 296/86, MDR 1988, 42; MünchKommZPO/ Z immermann, 4. Aufl., § 371 Rn. 2; Musielak/Huber, ZPO, 9. Aufl., § 371 Rn. 3; Hk - Z PO /Eichele, 5 . Aufl., § 371 Rn. 5). bb) Die Beklagte kann sich nicht auf eine Verantwortlichkeit der Klägerin und des Drittwiderbeklagten hinsichtlich des Schiefstands der eingebauten Küche berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prü fungs - und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 21; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04 , BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667 ). Das gilt entsprechend, wenn die Vereinbarung d er Parteien als Kaufvertrag bewertet wird. Dann hätte die Beklagte ebenfalls die Verpflichtung übernommen, die Küche in den dazu vorgesehenen Raum 43 44 45 - 19 - einzupassen. Der Beklagten oblag es deshalb in jedem Fall, die Klägerin und den Drittwider beklagten auf den - möglicherw eise - nicht geeigneten Untergrund hinzuweisen und Lösungsmöglichkeiten zu entwickeln. Dieser Pflicht ist die Beklagte nicht nachgekommen. cc) Der Schiefstand der Küche ist ni cht nach Ziff. XII Abs. 5 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingunge n unbeachtlich. Nach dieser Klausel er - löschen Gewährleistungsansprüche wegen offensichtlicher Mängel, wenn sie nicht binnen zwei Wochen nach Übergabe gerügt werden. Das Berufungs - gericht hat diese Klausel in nicht zu beanstandender Weise dahingehend aus - gelegt, dass diese sich nur auf die Lieferung der Einzelteile und nicht auf die Montage - und Anpassungsleistung beziehen. Dabei ist auf die Regelung unter Ziff. II Abs. 2 d er Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuweisen, wonach Montagearbeiten zusätzlich in Rechnung gestellt werden, sofern nicht kostenlose Ausführung ausdrücklich vereinbart wurde. Das legt nahe, dass die Bedingungen unter Ziff. XII Abs. 5 Nr. 2 nur den Fall im Auge haben, d ass lediglich die Lieferung vereinbart ist. Es kann daher dahin stehen, ob eine gegenüber einem Verbraucher verwendete Klausel wirksam ist, mit der der Verlust des Gewährleistungsanspruchs bewirkt werden soll, wenn offen - sichtliche Mängel nicht binnen zwei Wochen seit Übergabe gerügt werden. Dagegen könnten Be denken bestehen, weil nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 99/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter die Mitgliedstaaten lediglich vorsehen können, das s der Verbraucher den Verkäufer zur Inanspruchnahme seiner Rechte über die Vertragswidrigkeit binnen zwei Monaten nach dem Zeitpunkt, zu dem er die Vertragswidrigkeit festgestellt hat, unterrichten muss. Eine Frist von zwei Wochen dürfte mit der Richtlinie nicht in Übereinstimmung zu bringen sein (vgl. 46 - 20 - von Westphalen, ZGS 2005, 173). Im Übrigen dürfte eine derartige Regelung auch nicht mit § 475 Abs. 1 und 2 BGB in Einklang stehen (Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 309 Rn. 115). 6. Die Beklagte hat ihre Pf lichtverletzung zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Soweit die Revision darauf abhebt, die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, ihr stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu, vermag dies die Beklagte nicht zu entlasten. Die Beklagte hat nach § 276 Abs. 2 B GB die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu vertreten. Für einen Rechtsirrtum muss die Beklagte deshalb nur dann nicht einstehen, wenn sie trotz sorgfältiger Prüfung der Rechtslage ihren Irrtum nicht vermeiden konnte. Soweit die Bekla gte mit der Prüfung der Rechtslage einen Rechtsanwalt beauftragte, entlastet sie das allein nicht, da sie sich ein Verschulden ihres Rechtsanwaltes über § 278 BGB zurechnen lassen muss (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, 430) . Wesentlich ist deshalb, ob der bevollmächtigte Rechts - anwalt der Beklagten bei sorgfältiger Prüfung erkennen konnte, dass der Anspruch der Klägerin und des Drittwiderbeklagten auf Verschaffung eines mangelfreien Werks einredefrei bestand und fällig war ( BGH, Urteil vom 18. Januar 2011 - XI ZR 356/09, NJW 2011, 1063, 1065). Dies ist zu bejahen. Im Juli 2010 waren die Fragen zur Leitbildfunktion des § 641 BGB und des § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB sowie zu den Voraus - setzungen einer Individualvereinbarung hin reichend geklärt. Das hätte der bevollmächtigte Rechtsanwalt erkennen können. 47 48 49 - 21 - 7. Die Klägerin kann entsprechend ihrem Begehren als großen S chadensersatz die Rückabwicklung des Vertrages mit der Beklagten und zu - sätzlich (§ 325 BGB) die Erstattung von ( Folge - )Kosten verlangen, die mit dem Einbau einer gleichwertigen Küche zusammenhängen (Palandt/ Grüneberg, aaO, § 281 Rn. 18, 21). Im Termin vor dem Berufungsgericht haben die Parteien sich darauf verständigt, diese Kosten mit 2.000 Revisi on macht geltend, die Vereinbarung beziehe sich ausschließlich auf die Schadenshöhe, sage aber noch nichts darüber aus, ob ein haftungs - begründender Ursachenzusammenhang bestehe, da noch nicht feststehe, ob die der Schadensfestlegung zugrunde liegenden Arb eiten tatsächlich durch - geführt würden. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Mit der Festlegung der Folgeschadenshöhe auf 2.000 haben die Parteien notwendigerw eise ihren Streit über die Frage beigelegt, ob und in welchem Umfang Folgekosten anfal len. Das Berufungsgericht sollt e - offensichtlich zur Vermeidung weiterer Kosten - davon entbunden werden, die Berechtigung der Schadenspositionen aufzuklären. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage kommt es deshalb für die Entscheidung dieses Falles nicht an. 50 - 22 - III. Die Kostene ntscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Safari Chabestari Halfmeier Kartzke Jurgeleit Vorinstanzen: LG Konstanz, Entscheidung vom 25.03.2011 - 5 O 332/10 E - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 03.05.2012 - 9 U 74/11 - 51
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