ECLI:DE:BGH:2016:280116BVIIZR162.13.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 162/13 vom 28. Januar 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Wimmer beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 28 . Mai 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und i nsoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 20.275,12 aus dem " Störungskomplex 2 " verurteilt hat. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch übe r die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen. Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde: 79.106,63 stattgebenden Teils: 20.275,12 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin, ein Bauunternehmen, begehrt von der Beklagten eine En t- schädigung nach § 642 BGB wegen Bauzeitverzögerungen. Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Juni 2009 unter Einbeziehung der VOB/B mit Arbeiten in drei Bauabschnitten b etreffend ein Bauvorhaben zur Grundsanierung eines Bürogebäudes des Deutschen Bundestages. Nach B e- ginn der Arbeiten im Herbst 2009 kam es zu Verzögerungen bei der Bauausfü h- rung, die die Klägerin, die die Arbeiten durch Nach unternehmer ausführen ließ, vier "Störungskomplexen" zuordnet. Die Klägerin zeigte der Beklagten meh r- fach Behinderungen bei der Bauausführung an. Die Fertigstellung des Ba u- werks verzögerte sich insgesamt um mehrere Monate. Die Klägerin hat mit der Klage eine Entschädigung von insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die B e- klagte unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung verurteilt, an die Kl ä- gerin 79.106,73 egen Verzögerungen aus den " Störungsko m- plexen 1 und 2 " zu zahlen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen ric h- tet sich die Beklagte mit ihrer Beschwerde . II. 1. Das Berufungsgericht führt zum " Störungskomplex 2 " aus: 1 2 3 4 - 4 - Die Klägerin habe mit insg esamt acht Behinderungsanzeigen zwischen dem 21. Oktober 2009 und Ende November 2009 diverse Behinderungen bei der Bauausführung beanstandet, die von der Beklagten zu vertreten seien und überwiegend auf fehlenden bzw. zu spät beigebrachten Ausführungspläne n beruhten. Insgesamt ergebe sich daraus nach dem Klägervortrag eine Verzög e- rung von 69 Tagen, rund 2,26 Monate. Da von der insgesamt geltend gemac h- ten Verzögerung auf den " Störungskomplex 2 " nur rund ein Monat entfalle, komme es nicht darauf an, ob die Be rechnung der Klägerin in vollem Umfang richtig sei. Allein der schlüssige Vortrag der Klägerin zu den Behinderungen lasse jedenfalls eine Mindestschätzung der Verzögerungen gemäß § 287 ZPO zu. Der Vortrag der Beklagten schließe die Mindestschätzung nicht a us, weil die Beklagte die Verzögerungen teilweise zugestehe und nicht darlege, wann der Klägerin die geforderten Pläne übergeben worden seien. Es reiche z. B. nicht, wenn die Beklagte hinsichtlich der zweiten Behinderungsanzeige die von der Klägerin berechn eten 15 Arbeitstage zurückweise, wenn feststehe, dass die Vorleistungen nicht der ursprünglichen Planung entsprochen und erst hätten angepasst werden müssen . Eine eigene Berechnung zu den teilweise zug e- standenen Verzögerungen lege die Beklagte nicht vor. 2. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der B e- klagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von wegen einer Bauzeitverzögerung von einem Monat aus dem " Störungskomplex 2 " verurteilt hat. Das Berufungsurteil ist deshalb insoweit aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht z u- rückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. 5 6 7 - 5 - a ) Ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Parteivorbringen nicht zur Kenntni s nimmt (BGH, Beschlüsse vom 9. September 2015 VII ZR 324/13 Rn. 11; vom 24. Juni 2015 VII ZR 272/1 3 Rn. 9; vom 10. April 2014 VII ZR 126/12 Rn. 7). b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten zu den Störungen, die de r Behinderungsanzeige 2 vom 28. Ok to - ber 2009, der Behinderungsanzeige 6 vom 11. November 2009, der Behind e- rungsanzeige 8 vom 24. November 2009 und der Behinderungsan zeige 9 vom 26. November 2009 zugrunde liegen, nicht berücksichtigt, ohne dass dies im Prozessrecht eine Stütze finden würde. aa) Die Beklagte hat zu der Behinderungsanzeige 2 vom 28. O kto ber 2009 (Anlage K 1.41) bestritten, dass Pläne fehlten. Sie hat hierzu mit Schriftsatz vom 8. Februar 2011 (Band I d. A., S. 84) vorgetragen, dass die Klägerin spätestens mit Schreiben der bauüb erwachenden Architekten vom 26. Oktober 2009 in die Lage v ersetzt worden sei, die Vorsatzschale herzuste l- len. Zudem hat sie im Schriftsatz vom 3. August 2012 (Band II d. A., S. 74 ff.) ergänzt, dass die Arbeiten ab dem 27. Oktober 2009 tatsächlich ausgeführt worden seien und eventuelle Störungen nicht auf fehlend en Plänen beruhten. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag übergangen. Es hat sich mit diesem erhebliche n Vorbringen nicht auseinander ge setzt und keine Feststellungen d a- zu getroffen, welche Planunterlagen die Klägerin zu welchem Zeitpunkt benöti g- te und ob die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, diese zur Verfügung zu ste l- len. Auch zu dem erheblichen Einwand der Beklagten, dass Störungen ab dem 27. Oktober 2009 nicht auf fehlenden Plänen beruhten, hat das Berufungsg e- richt keine Feststellungen getroffen. 8 9 10 - 6 - bb) Zur Behinderungsanzeige 6 vom 11. November 2009 (Anlage K 1.49) wegen Umplanungen im Bereich der Bodenplatte hat die Beklagte mit Schrif t- satz vom 8. Februar 2011 (Band I d. A., S. 87) ausgeführt, dass diese Behind e- rung deckungsgleich mit der bereits am 3. November 2009 durch die Klägerin angezeigten Behinderung sei; die Klägerin habe die se Behinderungstage do p- pelt berechnet. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem erheblichen Vorbri n- gen nicht auseinandergesetzt. cc) Zu der Behinderungsanzeige 8 v om 2 3 . November 2009 (Anla ge K 1.51), mit der die Klägerin das Fehlen von Planungsunterlagen für das obere Fuge nband im Bereich der Außenwände des UG 2 ge rügt hat , hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 8. Februar 2011 (Band I d. A., S. 87) dargelegt, dass d ie Angaben zur oberen Wan dfugenabdichtung bereits am 16. Juni 2009 vorgel e- gen hätten und dass die Klägerin am 3. November 2009 zusätzliche Angaben zum Fugenverlauf erhal ten habe. Im Schriftsatz vom 8. Juli 2011 (Band I d. A., S. 176) hat die Beklagte weite r vorgetragen, allein die Klägerin sei die Verurs a- cherin des Anpassungsbedarfs gewesen, da die Klägerin abweichend von den Plänen eine eigene Fugenplanung vorgenommen habe. Darin, dass sich das Berufungsgericht mit diesem erheblichen Vortrag wiederum nicht auseinande r- ge setzt hat, liegt eine weitere Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG. dd) Zur Behinderungsanzeige 9 vom 26. November 2009 (Anlage K 1.52) betreffend d ie fehlerhafte Bewehrungsplanung hat die Beklagte im Schriftsatz vom 8. Februar 2011 (Band I d. A., S. 88) auf ein Schreiben vom 22. Dezember 2009 (Anlage A 23) verwiesen und ausgeführt, dass die Bewehrungsplanänd e- rungen vorgenommen werden mussten, weil die Klägerin den Fugenverlauf a b- weichend von der Planung ausgeführt habe. Darin, dass das Beruf ungsgericht diesen erheblichen Vortrag nicht verarbeitet hat, liegt ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. 1 1 12 13 - 7 - c) Die dargelegten Gehörsverstöße sind entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichti gung des übergangenen Sachvortrags und einer gegebenenfalls erfolgenden Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, dass in den oben g e- nannten Zeiträumen ganz oder teilweise kein Annahmeverzug der Beklagten vorlag. Da das Berufungsgericht zur Dauer der Ver zögerungen aufgrund der einzelnen Störungen aus dem " Störungskomplex 2 " keine Feststellungen getroffen hat, sondern für alle Störungen zusammen die Verzögerung auf mindestens einen Monat geschätzt hat, ist nicht feststellbar, welche Verzög e- rungen auf die S törungen entfall en, die der Behinderungsanzeige 2 vom 28. Oktober 2009, der Behinderungsanzeige 6 vom 11. November 2009, der Behinderungsanzeige 8 vom 2 3 . November 2009 und der Behinderungsanzeige 9 vom 26. November 2009 zugrunde liegen und zu welchem Erge bnis das B e- rufungsgericht ohne Berücksichtigung dieser Störungen für den gesamten " Störungskomplex 2 " gekommen wäre. d) Daher ist das Berufungsurteil in Höhe des Teils der Forderung, der auf der vom Berufungsgericht für den gesamten " Störungskomplex 2 " angeno m- menen Verzögerungszeit von einem Monat beruht, aufzuheben. Bei der erneut vorzunehmenden Beurteilung wird das Berufungsgericht einerseits das teilwe i- se Zugest ändnis einer Verzögerung durch die Beklagte zu berücksichtigen und andererseits Gelegenheit haben, sich mit den weiteren Einwänden der Bekla g- ten aus ihrer Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zu den Behind e- rungsanzeigen 1 und 3 bis 5 auseinanderzusetze n. Die Aufhebung umfasst entsprechend der Berechnungsmethode des B e- rufungsgerichts 17,3 % (1 Monat von 5,78 Monaten) der Forderung, die die Klägerin mit dem Ergänzungsgutachten vom 1. Dezember 2011 und der als 14 15 16 17 18 - 8 - Anlage 8 zu jenem Gutachten vorgelegten Kal kulation beziffert hat (vgl. S. 14 des Berufungsurteils). Im Hinblick auf die vom Berufungsgericht zugesproch e- nen A llgemeine n Geschäftskosten (AGK) beträgt der Umfang der Aufhebung austellengemeinkosten (BGK) 6 (vgl. S. 15 % von 7.444,62 brutto. - 9 - 3. Im Übrigen w ird von einer Begründung der Zurückweisung der B e- schwerde gegen die Nichtzulassung der Revision abgesehen, weil sie nicht g e- eignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Richterin Wimmer ist aus dienstlichen Gründen an der Unterschriftsleistung gehindert. Eick Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 20.01.2012 - 35 O 218/10 - KG Berlin, Entscheidung vom 28.05.2013 - 7 U 12/12 - 19
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