BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 163/05 Verk374ndet am: 5. April 2006 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 307 A, Bb Ein zur Unwirksamkeit einer Formularklausel f374hrender sogenannter Summierungsef-fekt auf Grund des Zusammentreffens zweier - jeweils f374r sich genommen - unbe-denklicher Klauseln kann auch dann vorliegen, wenn nur eine der beiden Klauseln formularm344337ig, die andere dagegen individuell vereinbart worden ist (Best344tigung von VIII ARZ 5/92, NJW 1993, 532). BGH, Urteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 163/05 - LG D374sseldorf AG D374sseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. April 2006 durch den Richter Dr. Beyer als Vorsitzenden und die Richter Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 9. Juni 2005 wird zur374ckgewie-sen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen nicht bzw. nicht ord-nungsgem344337 ausgef374hrter Sch366nheitsreparaturen nach Beendigung eines Mietverh344ltnisses. 1 Mit Vertrag vom 28. September 1998 hatte der Beklagte von der Kl344gerin eine Wohnung in dem Anwesen M. -Stra337e in D. gemietet. Das Mietverh344ltnis begann am 1. November 1998 und endete nach vorausge-gangener fristloser K374ndigung der Kl344gerin am 31. Oktober 2002. 2 334ber die Instandhaltung und Instandsetzung der Mietr344ume enth344lt der Mietvertrag in 247 8 Nr. 2 u.a. folgende vorgedruckte Klausel: 3 - 3 - "Der Mieter hat insbesondere die Verpflichtung, auf seine Kosten alle Sch366nheitsreparaturen 205 auszuf374hren bzw. ausf374hren zu las-sen205 Sch366nheitsreparaturen umfassen das Tapezieren, Streichen der W344nde und Decken, das Streichen der Heizk366rper 205 Diese Arbeiten sind ab Mietbeginn in der Regel in K374chen, B344dern und Toiletten sp344testens nach drei Jahren, in Wohnr344umen, Schlafr344umen, Dielen205 sp344testens nach f374nf Jahren und in sons-tigen R344umlichkeiten205 sp344testens nach sieben Jahren zu t344ti-gen." 247 12 des Mietvertrages ("Beendigung der Mietzeit") enth344lt in Nr. 1 fol-gende weitere Regelung: 4 "Die Mietr344ume sind zum Vertragsablauf ger344umt, sauber zu ver-lassen. Au337erdem sind die Tapeten zu entfernen und die Decken "w344nde" zu streichen." Im ersten Satz dieser Klausel sind die Worte "zu verlassen" in ein freies Textfeld als Fortsetzung des vorangegangenen vorgedruckten Satzteils hand-schriftlich eingetragen. Der zweite Satz ist insgesamt handschriftlich angef374gt; der Begriff "Decken w344nde" ist in zwei Worten geschrieben. 5 Im Zusammenhang mit einer von der Kl344gerin bereits im Juli 2002 aus-gesprochenen K374ndigung erstellten die Parteien am 15. August 2002 ein sieben Seiten umfassendes, von beiden Parteien unterschriebenes "Abnahmeproto-koll", in dem die durchzuf374hrenden Renovierungsarbeiten im einzelnen be-zeichnet sind und das mit dem Satz endet: "Der Mieter verpflichtet sich, nach Beendigung des Mietverh344ltnisses die Wohnung ordnungsgem344337 und mangel-frei an den Vermieter zu 374bergeben." 6 Am 31. Oktober 2002 r344umte der Beklagte die Wohnung. Mit Anwalts-schreiben vom 4. November 2002 forderte die Kl344gerin unter ausdr374cklichem Hinweis auf die 247247 8 und 12 des Mietvertrages sowie unter Bezugnahme auf das Protokoll vom 15. August 2002 und die dort aufgef374hrten Arbeiten den Be- 7 - 4 - klagten unter Fristsetzung bis zum 27. November 2002 und mit Ablehnungsan-drohung auf, die Sch366nheitsreparaturen durchzuf374hren. Weiter hei337t es in die-sem Schreiben: "Wenn auch Ihre Partei sich im Protokoll vom 15.08.2002 (zur) Durchf374hrung der oben stehenden205 Ma337nahmen verpflichtet hat, kommt unsere Mandantschaft Ihnen insofern entgegen, als dass Ihre Partei wahlweise die im Protokoll vom 15.08.2002 374bernom-menen Verpflichtungen erf374llen kann oder aber die Verpflichtung, so wie sie sich aus dem Mietvertrag ergeben, vornehmen kann. Will Ihre Partei Sch366nheitsreparaturen nach den Bestimmungen des Mietvertrages vornehmen, w344ren s344mtliche Tapeten zu ent-fernen und im 334brigen die Sch366nheitsrenovierungen entsprechend den eingangs zitierten Bestimmungen des Mietvertrages vorzu-nehmen." Die Kl344gerin behauptet, der Beklagte habe bei seinem Auszug die erfor-derlichen Sch366nheitsreparaturen 226 trotz Setzung der Nachfrist 226 nicht bzw. nicht ordnungsgem344337 durchgef374hrt. Nach dem Kostenvoranschlag eines Malerge-sch344ftes seien f374r die Durchf374hrung der geschuldeten Arbeiten 4.140,93 200 auf-zuwenden. Diesen Betrag hat die Kl344gerin in den Vorinstanzen als Schadens-ersatz geltend gemacht. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren noch in H366he von 3.498,64 200 weiter. 8 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Der Kl344gerin stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Verpflichtung zur Durchf374hrung der Sch366nheitsreparaturen gegen den Beklag-ten nicht zu. Das Abnahmeprotokoll vom 15. August 2002 enthalte entgegen 10 - 5 - der Auffassung des Amtsgerichts keine eigenst344ndige Renovierungsverpflich-tung, weil es nicht erkennen lasse, dass die Parteien eine neue, vom Mietver-trag unabh344ngige Anspruchsgrundlage h344tten schaffen wollen. Dies habe auch die Kl344gerin selbst, wie sich ihrem Schreiben vom 4. November 2002 entneh-men lasse, nicht angenommen. 11 Die Kl344gerin k366nne ihren Schadensersatzanspruch auch nicht aus 247 8 des Mietvertrages herleiten. Die in 247 8 Nr. 2 enthaltene formularm344337ige F344llig-keitsregel sei nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes un-wirksam, weil sie den Mieter unangemessen benachteilige (247 307 BGB). Aus der Sicht eines verst344ndigen Mieters k366nne die Formulierung "in der Regel 205 sp344testens" nur die Bedeutung haben, dass er zur Ausf374hrung der Renovie-rungsarbeiten sp344testens nach Ablauf der genannten Fristen verpflichtet sei, und zwar auch dann, wenn ein Renovierungsbedarf tats344chlich noch nicht be-stehe. Die Formulierung "in der Regel" lasse nicht hinreichend deutlich erken-nen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Mieter den Nachweis erbrin-gen k366nne, dass die R344ume noch nicht renovierungsbed374rftig seien und er da-her die Fristen nicht einhalten m374sse. Im 334brigen sei zu ber374cksichtigen, dass selbst bei wirksamer 334berb374rdung der Sch366nheitsreparaturen bei Beendigung des Mietverh344ltnisses lediglich die Fristen f374r die Renovierung der K374che, des Bades und der Toilette verstrichen gewesen seien. Schlie337lich k366nne die Kl344gerin ihren Anspruch auch nicht auf 247 12 des Mietvertrages st374tzen. Zwar handele es sich hierbei um eine (wirksame) Indivi-dualabrede; der Erf374llungsanspruch sei jedoch nicht wirksam in einen Scha-densersatzanspruch 374bergeleitet worden. Die Aufforderung der Kl344gerin in ih-rem Schreiben vom 4. November 2002 sei unklar. Sie erm366gliche es dem Be-klagten nicht, zu beurteilen, inwieweit die Kl344gerin den Vertrag als nicht erf374llt ansehe; denn es sei ihm die Wahl 374berlassen worden, entweder die Ma337nah-men aus der unwirksamen Regelung des 247 8 oder diejenigen aus 247 12 des 12 - 6 - Mietvertrages durchzuf374hren. Ein Schadensersatzanspruch wegen mangelhaf-ten Anstrichs stehe der Kl344gerin u.a. deshalb nicht zu, weil sie dessen Voraus-setzungen nicht nachvollziehbar dargetan habe. Gleiches gelte f374r die geltend gemachten Reinigungskosten. II. 13 Die Revision ist insgesamt zul344ssig. Das angefochtene Urteil unterliegt in vollem Umfang der Nachpr374fung durch das Revisionsgericht. Zwar hat das Landgericht die Revision nur "insoweit zugelassen, als die Kammer die Rege-lung des 247 8 Nr. 2 des Mietvertrages f374r unwirksam h344lt". Die hierin liegende Beschr344nkung der Zulassung auf eine (unselbst344ndige) Rechtsfrage ist jedoch unwirksam. Voraussetzung f374r die Wirksamkeit einer 226 grunds344tzlich zul344ssigen 226 Beschr344nkung der Revisionszulassung ist, dass sie sich auf einen rechtlich und tats344chlich selbst344ndigen Teil des Gesamtstreitstoffs bezieht. Fehlt es hier-an, dann ist die Beschr344nkung unwirksam, die Revision also unbeschr344nkt zu-l344ssig (Senatsurteil vom 4. Juni 2003 226 VIII ZR 91/02, ZIP 2003, 1399 = NJW-RR 2003, 1192 = WM 2003, 2139 unter II vor 1 m.w.Nachw.; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., 247 543 Rdnr. 10, 11 und 16). Das ist hier der Fall. III. Das Berufungsurteil h344lt der rechtlichen 334berpr374fung jedenfalls im Er-gebnis stand. Der Kl344gerin steht ein Schadensersatzanspruch wegen Verlet-zung der Verpflichtung aus 247 8 Nr. 2 oder 247 12 Nr. 1 des Mietvertrages nicht zu. 14 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert die Klage-forderung nicht bereits an der Formulierung der Sch366nheitsreparaturenklausel in 247 8 Nr. 2 des Mietvertrages. Wie der Senat in seiner nach Erlass des Beru-fungsurteils ergangenen Entscheidung vom 13. Juli 2005 (VIII ZR 351/04, WuM 2005, 716 = NJW 2005, 3416 = BGHReport 2006, 18) f374r eine mit der vorlie- 15 - 7 - genden Klausel identische formularm344337ige Bestimmung klargestellt hat, enth344lt diese keinen starren Fristenplan; vielmehr l344sst sie 226 f374r den verst344ndigen Mie-ter erkennbar 226 durch die den Fristen vorangestellten Worte "in der Regel" ge-n374gend Raum f374r die Beurteilung im Einzelfall, um eine Anpassung der tats344ch-lichen Renovierungsintervalle an das objektiv Erforderliche zu erm366glichen. 16 2. Die Unwirksamkeit der vorformulierten Klausel des 247 8 Nr. 2 des Miet-vertrages ergibt sich jedoch aus dem sog. Summierungseffekt. Nach der Recht-sprechung des Senats (Beschluss vom 2. Dezember 1992 226 VIII ARZ 5/92, NJW 1993, 532 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2003 226 VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234 = Grundeigentum 2003, 944 = ZMR 2003, 653 unter II 2) liegt ein derarti-ger Summierungseffekt vor, wenn jeweils f374r sich unbedenkliche, aber inhaltlich zusammengeh366rige Klauseln in ihrer Gesamtwirkung zu einer unangemesse-nen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders f374hren. Das gilt auch dann, wenn die zu pr374fende Formularklausel mit einer Individualvereinba-rung zusammentrifft; denn bei der Pr374fung einer Klausel nach 247 307 BGB (fr374-her: 247 9 AGBG) ist der gesamte Vertragsinhalt einschlie337lich seiner Individual-teile zu w374rdigen (Beschluss vom 2. Dezember 1992 aaO unter II 2 m.w.Nachw.; Langenberg, Sch366nheitsreparaturen, Instandsetzung und R374ck-bau, 2. Aufl., S. 55 Rdnr. 83). Im vorliegenden Fall enthalten die 247247 8 Nr. 2 und 12 Nr. 1 des Mietver-trages eine Gesamtregelung, die neben der 334berw344lzung der laufenden Sch366n-heitsreparaturen nach Fristenplan auch die Renovierungspflicht bei Beendigung des Mietverh344ltnisses umfasst. Dass die Endrenovierungsbestimmung in 247 12 Nr. 1 individuell vereinbart war und deshalb, f374r sich allein betrachtet, unbe-denklich 226 weil nicht am Ma337stab des 247 307 BGB zu messen 226 ist, beseitigt den Summierungseffekt, wie ausgef374hrt, nicht. Ebenso unerheblich ist insoweit der Umstand, dass jene Klausel nicht eine vollst344ndige, sondern 226 wenn auch sprachlich missgl374ckt 226 lediglich eine teilweise Endrenovierung vorschreibt 17 - 8 - ("Au337erdem sind die Tapeten zu entfernen und die Decken w344nde zu strei-chen"). Insbesondere f374hrt dies nicht dazu, dass die Regelung in 247 8 Nr. 2 des Mietvertrages wenigstens teilweise 226 soweit sie sich nicht inhaltlich mit 247 12 Nr. 1 Satz 2 374berschneidet 226 aufrechterhalten werden k366nnte; darin l344ge eine unzul344ssige geltungserhaltende Reduktion der Klausel. 18 3. In den Vorinstanzen hat die Kl344gerin geltend gemacht, das "Abnah-meprotokoll" vom 15. August 2002 enthalte ein konstitutives Schuldanerkennt-nis; dies hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Dagegen wendet sich die Revision auch nicht. Sie meint allerdings, die Parteien h344tten in dem Protokoll hinsichtlich der nach 247 8 Nr. 2 und 247 12 des Mietvertrages geschuldeten Sch366n-heitsreparaturen eine konkretisierende Vereinbarung getroffen, an die der Beklagte 226 unabh344ngig vom Ablauf der im Mietvertrag genannten Fristen 226 nun gebunden sei. Dies trifft nicht zu. Die Regelung in 247 8 Nr. 2 des Mietvertrages ist, wie ausgef374hrt, wegen des Summierungseffekts unwirksam (247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie kann nicht durch eine nachfolgende "konkretisierende" Vereinbarung, die nach der 374ber-einstimmenden Vorstellung der Parteien auf eben jener 226 unwirksamen 226 Be-stimmung beruht, geheilt werden. Auch die Annahme einer Best344tigung i.S.d. 247 141 BGB scheidet aus; denn eine Best344tigung setzt einen Best344tigungswillen und damit das Bewusstsein von der Unverbindlichkeit des fr374heren Gesch344fts voraus (BGH, Urteile vom 1. Oktober 1999 226 V ZR 168/98, NJW 1999, 3704 = WM 1999, 2513 unter III 2 b aa, und vom 11. Februar 2003 226 XI ZR 130/02, WM 2003, 676 = NJW-RR 2003, 769 unter II 3 b aa). Daran fehlt es hier. 19 4. Dem Berufungsgericht ist schlie337lich auch insoweit zuzustimmen, als es einen Schadensersatzanspruch der Kl344gerin wegen Nichterf374llung der indi-viduell vereinbarten Endrenovierungsverpflichtung in 247 12 Nr. 1 Satz 2 des Mietvertrages mit der Begr374ndung verneint, der Erf374llungsanspruch sei nicht wirksam in einen Schadensersatzanspruch 374bergeleitet worden. Gegen die 20 - 9 - Wirksamkeit der Individualvereinbarung 374ber die teilweise Endrenovierung be-stehen bei isolierter Betrachtung, wie erw344hnt, keine Bedenken. Die Bestim-mung ist auch nicht dergestalt von der formularm344337igen Sch366nheitsreparatur-klausel in 247 8 Nr. 2 des Mietvertrages abh344ngig, dass deren Unwirksamkeit zwangsl344ufig die Unwirksamkeit der Regelung in 247 12 Nr. 1 Satz 2 des Mietver-trages zur Folge h344tte. Davon geht ersichtlich auch das Landgericht aus. Denk-bar ist allerdings, dass die beiden Klauseln wegen ihres sachlichen Zusam-menhangs ein einheitliches Rechtsgesch344ft i.S.d. 247 139 BGB darstellen, das bei Nichtigkeit eines Teils im Zweifel insgesamt nichtig ist. Dazu hat das Beru-fungsgericht keine Feststellungen getroffen. Einer Zur374ckverweisung an das Landgericht zur Nachholung entsprechender Feststellungen bedarf es jedoch nicht, weil es auf die Frage der Gesamtnichtigkeit nicht ankommt. Selbst wenn man n344mlich davon ausgeht, dass die Unwirksamkeit der Bestimmung des 247 8 Nr. 2 sich nicht auf 247 12 Nr. 1 Satz 2 des Mietvertrages erstreckt, kann die Kl344-gerin aus der letztgenannten Klausel keinen Schadensersatzanspruch herleiten. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht er-brachter Leistung (247247 280, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) setzt voraus, dass der Gl344ubiger in seinem mit der Fristsetzung verbundenen Verlangen auf Erbrin-gung der geschuldeten Leistung diese Leistung eindeutig bezeichnet. Das schlie337t es zwar nicht von vornherein aus, dass der Gl344ubiger dem Schuldner eine Wahlm366glichkeit einr344umt, zumal dann, wenn die alternativ geforderte Leistung den Schuldner weniger belastet als die prim344r geschuldete. Das Beru-fungsgericht hat das Schreiben der Kl344gerin vom 4. November 2002 jedoch da-hin ausgelegt, dass angesichts der drei von der Kl344gerin geltend gemachten Renovierungsverpflichtungen 226 aus 247 8 Nr. 2 und 247 12 Nr. 1 des Mietvertrages sowie aus dem "Abnahmeprotokoll" vom 15. August 2002 226 f374r den Beklagten nicht erkennbar war, zu welchen Leistungen er nach Auffassung der Kl344gerin verpflichtet sein sollte. Diese Auslegung ist aus Rechtsgr374nden nicht zu bean-standen. 21 - 10 - 5. Soweit die Revision schlie337lich die Kosten der Reinigung der Fenster und der Heizk366rper weiterverfolgt, hat der Senat ihre Verfahrensr374ge gepr374ft, aber nicht f374r durchgreifend erachtet. Von einer Begr374ndung wird insoweit ab-gesehen (247 564 Satz 1 ZPO). 22 IV. 23 Nach alledem erweist sich die Revision als unbegr374ndet. Sie ist daher zur374ckzuweisen. Dr. Beyer Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst Hermanns Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 09.07.2004 - 32 C 7774/03 - LG D374sseldorf, Entscheidung vom 09.06.2005 - 21 S 405/04 -
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