BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 163/12 Verkündet am: 17. Juli 2013 Ring Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 320 Die Einrede aus § 320 BGB hat die Funktion, die geschuldete Gegenleistung zu e r- zwingen, und steht deshalb einer Partei, die deutlich gemacht hat, dass sie nicht am Vertrag festhalten will, nicht zu (Bestätigung von BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 I ZR 313/99, NJW 2002, 3541 unt er II 3). BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - VIII ZR 163/12 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin nen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts vom 19. April 2012 in der Fassung des B e- richtigungsbeschlusses vom 3 0. Mai 2012 im Kostenp unkt und i n- soweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt wo r- den ist und soweit der Kläger bezüglich der Widerklage zur Za h- lung nur Zug um Zug gegen Freigabe der beim Amtsgericht R e- g ensburg zum Aktenzeichen 74 HL 5 9 /11 hinterlegten Sicherheit ve rurteilt worden ist . D ie Zug - um - Zug - Einschränkung entfällt. Im Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten de s Revis i- onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, der mit Eröffnungsbeschluss vom 29. September 2006 zum Insolvenzverwalter der G . + R . GmbH bestellt w orden ist , nimmt die Beklagte auf Bezahlung von Heizkörpern in Anspruch, die er nach Eröffnung des Insolvenzverfahr ens an sie ausgeliefert hat . 1 - 3 - Die spätere Insolvenzschuldnerin hatte am 21. Juni 2006 mit der Bekla g- ten einen Rahmenvertrag geschlossen, der für das Jahr 2006 eine Lieferung von etwa 740 Heizkörpern sowie für das Jahr 2007 von etwa 574 Heizkörpern vorsah. Die Liefer ung sollte sieben bis neun Wochen nach Freigabe der Au f- tragsbestätigung durch den Auftraggeber erfolgen, die Zahlung " nach Lieferung und Rechnungslegung auf Grundlage des tatsächlichen Auftragsvolumens - bei Teillieferungen entsprechend dem Lief erfortschritt - 14 Tage netto " . Die Bekla g- te bestellte mit Schreiben vom 24. Juli 2006 769 Heizkörper. Die spätere Inso l- venzschuldnerin gab mit Schreiben vom 27. Juli 2006 konkrete Anliefertermine bekannt, die sie mit weiterem Schreiben vom 20. September 2 006 noch einmal verschob. Am 29. September 2006 wurden die ersten Heizkörper geliefert. Mit Schreiben vom 8. November 2006 teilte die Insolvenzschuldnerin einen weit e- ren Auslieferungsplan mit, in dem sie die Liefertermine teilweise nochmals ve r- schob. De r Kläger lieferte bis zum 23. November 2006 weitere Heizkörper. Mit Schreiben vom 24. November 2006 erklärte er unter Bezugnahme auf § 103 InsO, dass er d ie weitere Erfüllung des V ertrages ablehne. Die Beklagte hat gegenüber der Kaufpreisforderung des Kl ägers mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet, die sie daraus herleitet, dass der Kläger teils verspätet und teils mangelhaft geliefert und mit Schreiben vom 2 4 . November 2006 die weitere Vertragserfüllung ganz abgelehnt habe. Ihr se i- en deshalb Mehrkoste n für einen notwendigen Deckungskauf, für zusätzlichen Montageaufwand und für die Beseitigung von Mängeln entstanden. Der Kläger i- Schweißbilder) anerkannt und deshalb die Klage in Höhe dieser Betr äge z u- rückgenommen. 2 3 4 - 4 - Der Kläger hat unter Berücksichtigung de r teilweisen Klag e rücknahme e- gehrt. Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 71.373 insen und vorgerichtlichen Anwaltsk osten in Höhe von 1.580 stattgegeben. Nach Hinterlegung der gemäß der erstinstanzlichen Entscheidung zu e r- bringende n Sicherheit durch den Kläger hat die Beklagte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung am 25. Mai 2011 31. gezahlt . In der Berufung s- instanz hat die Beklagte Widerklage auf Rückzahlung dieser Beträge nebst Zi n- sen (Zug um Zug gegen Freigabe der Sicherheit) erhoben . Auf die Beru fung der Beklagten hat das Berufungsgericht das ersti n- stanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Anwalt s- k osten verurteilt worden ist. Ferner hat es den Kläger unter Abweisung der weitergehenden Widerklage verurteilt, Zug um Zug gegen Fre i- gabe der vom Kläger beim Amtsgericht Regensburg zum Aktenzeichen 74 HL Mit der vom Sen at zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage insgesamt sowie den Wegfall de r Zug - um - Zug - Einschränkung der Verurteilung auf die Widerklage. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 5 6 7 8 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründ ung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe aufgrund der unstreitigen Lieferung der Heizkörper zu den vereinbarten Preisen ein restlicher Kaufpreisanspruch in Höhe von 71.37 3 r- te Aufrechnung erloschen sei. Die Insolvenzeröffnung stehe der Aufrechnung nicht entgegen, weil es sich bei dem vom Kläger begehrten Kaufpreis um eine Masseforderung und bei den zu r Aufrechnung gestellten (behaupteten) Gegenforderungen der Bekla g- ten um Masseverbindlichkeiten handele. Denn der Kläger habe gemäß § 103 Abs. 1 InsO konkludent die Erfüllung des beiderseits noch nicht erfüllten Vertr a- ges gewählt, indem er im Zeitraum zwis chen der Insolvenzeröffnung (29. Se p- tember 200 6 ) und der Ablehnung der weiteren Vertragserfüllung m it Schreiben vom 2 4 . November 200 6 weitere Lieferungen vorgenommen habe. Die in der Ausübung des Wahlrechts nach § 103 Abs. 1 InsO liegende Gestaltungserkl ä- r ung sei unwiderruflich, so dass das Schreiben des Klägers vom 2 4 . November 200 6 an der bereits erfolgten Erfüllungswahl nichts mehr habe ändern können . Im Einzelnen gelte für die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen folgendes: Gegenforderungen aus einem Deckungsgeschäft in Höhe von 60.391 nspruch aus § 280 Abs. 1 , 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB wegen Nichterfüllung beziehungsweise ernstha f- ter und endgültiger Erfüllungsverweigerung sc heitere daran, dass dem Kläger d ie Ein rede aus § 320 BGB zu stehe . Zwar sei der Kläger nach dem Rahme n- 9 10 11 12 1 3 - 6 - vertrag vorleistungspflichtig gewesen, weil der Beklagten ein Zahlungsziel von 14 Tagen nach Lieferung und Rechnungsstellung eingeräumt gewesen sei. Die Vo rleistungspflicht des Schuldners entfalle jedoch, wenn bei einem Vertrag über nacheinander zu erbringende Leistungen die Vergütung für eine frühere Lei s- tung nicht bezahlt sei. Das sei hier der Fall gewesen, weil die Rechnung des Klägers vom 2. Oktober 2006 über 23.064,20 im Zeitpunkt der Fälligk eit n ur in und die weiteren Rechnungen vom 17. u nd 23. Oktober 2006 bis zu einer später im Prozess erklärten Aufrechnung überhaupt nicht b e- zahlt worden seien . Die Fälligkeit der in den genannte n Rechnungen aufgefüh r- ten Forderungen sei unter Berücksichtigung einer Postlaufzeit von drei Tagen und dem eingeräumten Zahlungsziel von 14 Tagen am 16. Oktober 2006 [ric h- tig : 1 9 . Oktober 2006 ] sowie am 3. und 9. November 2006 eingetreten . Der Kl ä- ger habe sich im Prozess auch darauf berufen, dass er angesichts des Za h- lungsverzugs der Beklagten nicht in Lieferverzug geraten sei ; darin liege die Erhebung der Einrede aus § 320 BGB. Der Beklagten stehe auch kein Anspruch auf Ersatz der nach ihrer B e- hauptung durch den Lieferverzug des Klägers entstandenen Kosten für die " Schablonenmontage " (zusätzlich aufgewandte Monteur - und Ingenieurstunden) zu. Auch ein solcher Schadensersatzanspruch komme schon deshalb nicht in Betracht, weil de r Kläger bereits mit Rücksic ht auf die Einrede aus § 320 BGB nicht in Verzug geraten sei. Davon abgesehen sei auch nicht ersichtlich, dass der Kläger ihn treffende Lieferfristen verletzt h abe. Denn die Schreiben vom 27. Juli, 5. und 20. September 2006 habe die spätere Insolvenzschuld nerin noch vor der Insolvenzeröffnung verfasst; au ch das weitere Schreiben vom 8. November 2006 stamme von der Insolvenzschuldnerin, die nicht für den Kl ä- ger habe handeln können. 14 - 7 - Schließlich habe die Beklagte auch zur Kausalität nicht ausreichend vo r- ge tragen. Die Beklagte habe ihren Anspruch darauf gestützt, dass sie aufgrund der nicht fristgerechten Lieferung des Klägers gezwungen gewesen sei, bereits gelieferte Heizkörper unter zusätzlichem Montageaufwand als " Schablone " für die noch fehlenden Heizkör per zu verwenden, um die von ihr geschuldete Wi n- terbauheizung zu gewährleisten. Zur Darlegung des behaupteten Schadens hätte die Beklagte jedoch vortragen müssen, wann welche Heizkörper für we l- ches Bauteil hätten geliefert werden müssen und wann sie tatsäc hlich geliefert worden seien; hieran fehle es. e- sichtspunkt eines deklaratorischen Schuldan erkenntnisses zu. Zwar habe der Kläger im Schreiben vom 14. August 2009 ausgeführt, dass " der hälftige Betrag " . Na ch dem objektiven Empfängerhorizont und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sei dies zwar als deklarator i- sches Schuldanerkenntnis anzusehen, weil der Kläger den Betrag unter B e- zeichnung " abzüglich anerkannte Gegenforderungen " von der im Schreiben g e l- tend gemachten Kaufpreisforderung abgezogen habe. Die weitere Auslegung des Schre ibens ergebe aber, dass es sich nur um ein Anerkenntnis zur Höhe, nicht dem Grund e nach gehandelt h abe. Ein Anerkenntnis zum Anspruchsgrund setz e voraus, dass die Parteien ü ber den Anspruchsgrund erkennbar im Ung e- wissen gewesen seien . Das sei hier nicht der Fall gewesen, weil sich der Kläger in seinem Schreiben mit dem von der Beklagten behaupteten Rechtsgrund für die von ihr erhobenen Forderungen nicht auseinander ge set z t hab e. Denn seine Ausführungen enthielten keine Positionierung zum erhobenen Verzugsvorwurf, sondern beschränkten sich auf die Kausalität einer Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden und dessen Höhe. 15 16 - 8 - Schadensersatz wegen Mängelbeseitigungskost en (Behebung der u n- gleichmäßige n Schweißbilder ) stehe der Beklagten - abgesehen von dem ane r- kannten und durch Ermäßigung der Klage bereits berücksichtigten Betrag von 3.107 - Die von der Beklagten mit der Nacherfüllung beauftragte G . + R . GmbH (Nachfolge unternehmen der Insolvenzschuldnerin) habe die Kosten der h- nung gestellt. Für 22 Heizkörper ergebe s ich daraus ein Betrag von 3.850 d zu Lasten des Klägers verblieben. Darüber hinaus st ehe der Beklagten kein weiterer Anspruch auf Mänge l- beseitigungskosten zu; weder könne sie für zusätzliche Heizkörper Schaden s- ersatz verlangen noch sei der von ihr behauptete eigene Aufwand zu ersetzen. Soweit die Beklagte behaupte, dass sie für jeden Heizkörper ( über die vom Drittunternehmen in Rechnung gestellten Arbeiten hinaus ) im eigenen Betrieb (Teil - )Leistungen zu r Mängelb eseitigung erbracht habe, habe sie die geltend die Beklagte offenbar eine von der G . + R . G mbH vorgenommene Ka l- kulation übernommen, ohne dass ersichtlich sei, dass die darin ausgewiesenen Kosten auch im Betrieb der Beklagten tatsächlich entstanden seien. Der U m- stand, dass die G . + R . GmbH auf dieser Basis eine Gut schrift für den in ihren Leistungsbereich fallenden Nachbesserungsaufwand erteilt habe, e r- laube keinen Rückschluss auf die bei der Beklagten tatsächlich entstandenen Kosten. 17 18 19 - 9 - Dass an mehr als 22 Heizkörpern Mängel vorhanden gewesen seien, habe die Beklagte nicht ausreiche nd dargelegt. Die Beklagte habe gegenüber dem Kläger selbst geäußert, dass sie weitere Heizkörper nicht spezifizieren könne. Die - offenbar auf unzureichender Dokumentation beruhenden - Schwi e- rigkeiten bei der Abgrenzung der Leistungen des Klägers von denj enigen des nachbeauftragten Unternehmens gingen zu Lasten der Beklagten. Schadensersatz wegen eigener Anwaltskosten könne die Beklagte nur in auf die Anwaltskosten, die sich nach einem Gegenstandswert ä- ben , den n nur einen Betrag in dieser Hö he habe die Beklagte über die vom Kläger bereits anerkannten Beträge hinaus zu R echt ver langt . II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die in der Revisionsinstanz noch im Streit befindlichen Schadensersatzansprüche, mit denen die Beklagte gegen die Kaufpreisforderung des Klägers aufgerechnet hat, nicht verneint werden. 1. Im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht allerdings zutreffend a n- ge nommen , dass die Beklagte nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens gehindert war, gegen die Kaufpreisansprüche für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelieferten Heizkörper mit Schadensersatzansprüchen w e- gen Schlechterfüllung beziehungsweise (teilweiser) Nichterfüllung d ieses Li e- fervertrages aufzurechnen. Denn bei den zur Aufrechnung gestellten (behau p- t e ten) Gegenforderungen der Beklagten handelt es sich um Masseverbindlic h- 20 21 22 23 - 10 - keiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) , die daraus resultieren, dass der Klä ger gemäß § 103 Abs. 1 InsO die Erfüllung des Liefervertra ges gewählt hat. a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es s ich bei dem Liefervertrag über 7 69 Heizkörper gemäß der Bestellung der Beklagten bei der späteren Insolvenzschuldnerin vom 24. Juli 200 6 um einen im Ze itpunkt der Insolvenzeröffnung beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrag handelt, bei dem der Kläger durch die Fortsetzung der Lieferungen in der Zeit vom 29. Se p- tember bis 23. November 200 6 konkludent die Vertragserfüllung gemäß § 103 Abs. 1 InsO ge wählt hat. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung demg e- genüber geltend, der Kläger habe die Vertragserfüllung nur jeweils für die kon k- ret ausgeführte Teillieferung gewählt. Einen Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgericht s , der Klä ger habe mit der (vorbehaltlosen) Aufnahme der Lieferungen Erfüllung des (gesamten) Vertrages gemäß § 103 Abs. 1 InsO gewählt, zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. § 103 Abs. 1 InsO gibt dem Insolvenzverwalter im Übrigen auch gar nicht die Möglichkeit, nur die teilweise Erfüllung eines beiderseits noch nicht erfüllten Vertrag es oder die E r- füllung nur einzelner Ansprüche zu wählen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 IX ZR 36/87, BGHZ 103, 250, 253) . Er kann lediglich durch Wahl der Erfüllung an die Stell e des Schuldners treten und muss dann das Schuldverhältnis in der Lage hinnehmen, in der es sich bei Insolvenzeröffnung befindet ; er kann für die Masse keine anderen Recht e beanspruchen, als sie dem Schuldner zustanden ( BGH, Urteil vom 10. August 2006 - IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43 Rn. 12 mwN ). Aus § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO folgt entgegen der Auffassung der Revisionserwid e- rung nichts anderes. b) Ebenfalls noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgega n- gen, dass das Schreiben vom 24. November 200 6 , mit dem der Kläger die Ve r- tragserfüllung unter Bezugnahme auf § 103 Abs. 1 InsO ausdrücklich ablehnte, 24 25 - 11 - an der Wirksamkeit der vorangegangenen (konkludenten) Gestaltungserklärung nichts mehr zu ändern vermochte. In diesem Schreiben hat der Kläger vielmehr die weitere Vertragserfüllung ernsthaft und endgültig v erweiger t . Die darin li e- gende Vertragsverletzung berechtigte die Beklagte, wie die Revision zutreffend geltend macht, ohne weitere Fristsetzung Deckungskäufe für die nicht geliefe r- ten Heizkörper zu tätigen und dem Kläger die Mehrkosten nach § 280 Abs. 1, 3 , § 281 Abs. 1 , 2 BGB zu berechnen. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Einwand des nichterfüllten Vertrages (§ 320 BGB) einem solchen Schadensersatza n- spruch der Beklagt en nicht e ntgegen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte, wie das Berufungsgericht angenommen hat, mit der Bezahlung von Rechnungen über erfolgte Teillieferungen in Verzug be fu nd en hat und ob aus diesem Grund die vertraglich vereinbarte Vorleistungspf licht des Klägers entfallen ist. Denn anders als das Berufungsgericht offenbar meint, hätte dies dem Kläger nicht das Recht gegeben, sich vom Vertrag zu lösen. Ein solches Recht folgt insbesondere nicht aus der vom Berufungsgericht herangezogenen Vorschrif t des § 320 BGB. Denn diese Einrede hat die Funktion, die geschuld e- te Gegenleistung zu erzwingen , und setzt deshalb voraus, dass derjenige, der sich auf sie beruft, seinerseits erfüllungsbereit ist. Derjenige, der deutlich g e- macht hat, dass er nicht am Ver trag festhalten w i ll, kann sich die Einrede nicht zunutze machen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 313/ 99 , NJW 2002, 3541 unter II 3). So liegt es hier. Der Kläger hat mit Schreiben vom 2 4 . November 2006 die weitere Vertragserfüllung unter Hinweis a uf d as Nachfolge unternehmen endgültig abgelehnt. Für die darin liegende Pflichtverletzung ist es ohne Belang, ob die Beklagte mit der Bezahlung erfolgter Teillieferungen in Verzug war und 26 27 - 12 - dem Kläger deshalb möglicherweise die Rechte aus §§ 320, 321 BGB zug e- standen hätten. Einer Fristsetzung zur Leistung bedurfte es angesichts der als ernsthaft und endgültig anzusehenden Leistungsverweigerung des Klägers nicht (§ 281 Abs. 2 BGB) . Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag de r Beklagten hab en die angesichts der Leistungsverweigerung des Klägers erfo r- derlichen Deckungskäufe Mehrkosten in der geltend gemachten Höhe veru r- sacht . 3 . Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen der von ihr behaupt e- ten Mängelbeseitigungskosten ( " ungleichmäßige Sc hweißbilder " ) können mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ebenfalls nicht verneint we r- den. Zu Unrecht hält das Berufungsgericht den Sachvortrag der Beklagten für unsubstantiiert , soweit sie für mehr als 22 He izkörper Schadensersatz begehrt und l- tend mach t . a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet u nd erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. Jul i 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a mwN; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2 a; vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW - RR 2007, 1409 Rn. 8; v om 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, juris Rn. 6 f.; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn . 14 ). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt 28 29 30 - 13 - werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetz ungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO mwN; vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW - RR 2003, 491 unter II 2 a). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufna h- me einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sac h- verständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH, U r- teile vom 12. Jul i 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom 21. Januar 1999 VII ZR 398/97, aaO unter II 2 b; Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7). b) Den besc hriebenen Anforderungen wird das Vorbringen der Be klagten gerecht. Wie die Revision unter Bezugnahme auf schriftsätzlichen Sachvortrag der Beklagten zutreffend ausführt, hat die Beklagte unter Berufung auf Zeuge n- beweis geltend gemacht, der Insolvenzschuldnerin seien insgesamt 43 mange l- hafte Heizkörper zuz uordnen. Dies war hinreichend substantiiert, so dass das Berufungsgericht den angebotenen Beweis hätte erheben müssen. Die B e- weisaufnahme durfte auch nicht im Hinblick auf eine vom Berufungsgericht als unzureichend angesehene schriftliche Dokumentation unt erbleiben. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass es eine Frage der Würdigung der erhobenen Beweise ist, ob die Angaben der Zeugen trotz etwaiger Lücken einer schriftl i- chen Dokumentation zum Beweis der behaupteten Tatsache ausreichen; diese Beweiswür digung darf nicht vorweggenommen werden. Auch die zusätzlichen eigenen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von u- fungsgerichts hinreichend dargelegt. Wie die Revision zutreffend rügt, hat die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 3. September 2007 den Arbeitsaufwand 31 32 - 14 - nach den anfallenden Arbeitsschritten beschrieben und sowohl den erforderl i- chen Zeitaufwand als auch den angesetzten Stundenlohn angegeben. Entg e- gen der Auffassung des Berufungsgerichts bedurfte es auch keiner weiteren Er der Beklagten angebotenen Beweise erhoben werden müssen. 4 . Von Rechtsfehlern beeinflusst ist ferner die Annahme des Berufung s- gerichts, der Beklagten stehe wegen des zusätzliche n Auf wands, der ihr ang e- sichts der nicht fristgerechten Lieferungen der Heizkörper zur Gewährleistung der Winterheizung entstanden ist ( " Schablonenmontage " ) , kein Anspruch auf Schadensersatz zu. a ) Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht allerdi ngs davon aus, s- punkt eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses zusteht. Zwar hat die B e- e- macht und hat der K läger in seinem außergerichtlichen Schreiben vom 14. A u- " anerkannt " . Dass die Pa r- teien damit einen Streit über den von der Beklagten insoweit geltend gemac h- ten Schadensersatzanspruch (im Wege eines Schuldan erkenntnisses oder e i- nes Vergleiches) endgültig beilegen wollten, ist indes schon deshalb nicht a n- zunehmen, weil die Beklagte selbst nicht vorträgt, dass sie den Vorschlag des Klägers akzeptiert ha be . Im Gegenteil hat sie im vorliegenden Prozess nicht nur den vermeintlich anerkannten Teilb f- gewendete Monteurstunden begehrt. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgericht s scheitert ein A n- spruch de r Beklagten auf Ersatz eines Verzugsschadens nicht bereits daran, 33 34 35 - 15 - dass der Kläger mangels verbindlicher Lieferzeiten für die Heizkörper nicht in Verzug geraten wäre . aa) Soweit das Berufungsgericht meint, die von der späteren Insolven z- schuldnerin in den Schreiben vom 27. Juli, 5. und 20. September 2006 genan n- ten konkreten Liefertermine seien für den Kläge r schon deshalb nicht verbin d- lich, weil die Schreiben aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung stammten, übersieht es, dass der Insolvenzverwalter, der Erfüllung eines beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrages wählt, den Vertrag nur mit den bes tehenden Bedingungen übernehmen kann . Der Insolvenzverwalter kann für die Masse nicht mehr und keine anderen Rechte beanspruchen , als sie dem Schuldner zustehen (BGH, Urteil vom 10. Au gust 2006 IX ZR 28/05, aaO). Deshalb ble i- ben bestehende Vereinbarungen über Liefertermine g ültig (MünchKomm - InsO/ He fer mehl, 3. Aufl., § 55 Rn. 1 22 ). Entgegen der Auffassung der Revisionse r- widerung durfte die Beklagte auch davon ausgehen, dass die spätere Inso l- venzschuldnerin in den detaillierten Lieferplänen verbindliche Fr isten nach dem Kalender festgelegt hatte, so dass sie mit dem Verstreichen der Fristen in Ve r- zug geriet, ohne dass es noch einer Mahnung bedurfte (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). bb) Soweit das Berufungsgericht meint, auch die in dem weiteren Schreiben vo m 8. November 2006 genannten (verschobenen) Liefertermine seien deshalb nicht verbindlich, weil sie nach der Insolvenzeröffnung von der Insolvenzschuldnerin mitgeteilt worden seien, die nicht mit Wirkung für den Kl ä- ger habe handeln können, hat es wesentlic he Tatsachen unberücksichtigt g e- lassen. Denn der Kläger hat , wie das Berufungsgericht an anderer Stelle selbst feststellt, den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin fortgeführt, indem er über rund zwei Monate Lieferungen an die Beklagte getätigt und Rechnungen erstellt hat . Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass das vom Verkaufsleiter der Inso l- 36 37 - 16 - venzschuldnerin unterschriebene Schreiben vom 8. November 2006 - ebenso wie die über die Klag e forderung ausgestellten Rechnungen - den Hinweis auf die Insolvenz so wie den Namen und die Kontonummer des Klägers als Inso l- venzverwalter enth alten . Unter diesen Umständen spricht alles dafür, dass der Kläger sich die Handlungen des Verkaufsleiter s aufgrund einer erteilten Vol l- macht, zumindest aber nach den Grundsätzen der Anscheins - oder Duldung s- vollmacht zurechnen lassen muss. Wie die Revision zu Recht geltend macht, hätte das Berufungsgericht der Beklagten zumindest einen Hinweis nach § 139 ZPO erteilen müssen, wenn es davon ausgehen wollte, dass das Schreiben vom 8. Nove mber 2006 dem Kläger nicht zuzurechnen sei . I n diesem Fall hätte sich die Beklagte - wie jetzt in der Revisionsinstanz gesche hen - zum Beweis der Bevollmächtigung auf das Zeugnis des Verkaufsleiters berufen. cc) Entgegen der Auffassung der Revisionserw iderung ist es unerhe b- lich, dass die Insolvenzschuldne rin eine Haftung für etwaige Lieferverzögeru n- g en unter Hinweis auf die mit der Insolvenz verbundenen Schwierigkeiten j e- weils abgelehnt hatte. Denn durch einen Lieferplan mit konkreten Kalenderd a- ten wurd e der im Rahmenvertrag vereinbarte ungefähre Lieferzeitraum konkr e- tisiert, so dass eine Mahnung der Beklagten entbehrlich war (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB); de r bloße Hinweis auf etwaige durch das Insolvenzverfahren bedingte Schwierigkeiten vermag den Kläger au ch nicht zu entlasten. dd ) Schließlich hat das Berufungsgericht auch das Schreiben der Bekla g- ten vom 13. November 2006 nicht gewürdigt, in dem der Kläger unter Fristse t- zung zur Lieferung der noch fehlenden Heizkörper aufgefordert w u rd e (Anlage B 1 ); jed enfalls durch dieses Schreiben ist der Kläger in Verzug geraten. ee ) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist ferner die Annahme des Ber u- fungsgericht s, de m Kläger habe im Hinblick darauf , dass die Beklagte seine am 38 39 40 - 17 - 2., 17. und 23. Oktober 2006 erteilten Rechn ungen nicht innerhalb des eing e- räumten Zahlungsziels von 14 Tagen bezahlt habe, die Einrede aus § 320 BGB zur Seite gestan d en, die jeden Verzug ausschließe. Denn nicht jeder kurzfrist i- ge Zahlungsverzug mit Beträgen, die angesichts des Auftragsvolumens als ve r- hältnismäßig geringfügig anzusehen sind, rechtfertigt den Wegfall einer verei n- barten Vorleistungspflicht nach § 242 BGB. Im Übrigen hat der Kläger, wie b e- reits ausgeführt, sich jedenfalls mit Schreiben vom 24. November 2006 endgü l- tig vom Vertrag gelöst, so dass ihm jedenfalls von diesem Zeitpunkt an die Ei n- rede des § 320 BGB nicht mehr zu Seite stand. ff ) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert der Sch a- densersatzanspruch der Beklagten bezüglich der " Schablonenmontag e " auch nicht daran, dass s ie zur Kausalität der behaupteten Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden nicht ausreichend vorgetragen hätte. Denn die Beklagte hat geltend gemacht, dass die Heizkörper bis zu drei Monate zu spät geliefert worden seien und d ies zusätzli che Montagearbeiten zur Gewährlei s- tung der dem eigenen Auftraggeber geschuldeten Winterbauheizung erforder t habe ; diesen Vortrag hat sie zudem durch Aufstellungen über die Lieferung en (Anlage B 20) konkretisiert sowie zur Erforderlichkeit der zusätzlichen Arbeiten Zeugenbeweis angetreten. Dies war ausreichend, so dass das Berufungsg e- richt die zur Schadenshöhe angebotenen Beweise hätte erheben müssen. 5 . M it der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ferner der von der Beklagten geltend gemachte A nspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nicht verneint werden . Zu Unrecht hält das Berufungsgericht nur einen nach einem Gegenstandswert von 743 Betrag von 104,90 für ersatzfähig. Denn nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu lege n- den Sachvortrag der Beklagten ist davon auszuge hen, dass ihr die jetzt noch in Streit befindlichen Schäden durch Vertragsverletzungen des Klägers entsta n- 41 42 - 18 - de n sind und sie insoweit vorgerichtlich anwaltlichen Rat in Anspruch geno m- men hat . Danach wären die erstattungsfähigen Anwaltskos ten nach dem von berechnen. III. Nach alledem kann d as angefochtene Urteil keinen Bestand habe n , s o- weit das Berufungsgericht die Klage als begründet und die (davon abhängende) Widerklage als unbegründet angesehen und deshalb zum Nachteil der Bekla g- ten entschieden hat ; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO) . S o- Zug um Zug gegen Freigabe der hinterlegt en Sicherheit stattgege ben hat, ist das Urteil bezüglich der Zug - um - Zug - Einschränkung aufzuheben . Insoweit macht die Revision zu Recht gelt end, dass die Beklagte zur Freigabe der S i- cherheit in diesem Umfang erst nach Wegfall des Sich erungsanlasses verpflic h- tet ist, also nach Rückzahlung des zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten, aber n ach dem (insoweit rechtskräftigen) Berufungsurte il nicht g e- schuldeten Betrages von 3.164,23 43 - 19 - Im Übrigen ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, da es we i- terer Fest stellungen zum Schadensumfang be darf. D er Rechtsstreit ist daher insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Ab s. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 22.12.2010 - 20 O 133/10 - KG Berlin, Entscheidung vom 19.04.2012 - 2 U 23/11 - 44
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