BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 163/13 Verkündet am: 19. Februar 2014 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BG HZ: nein BGHR: ja VVG §§ 192 ff.; InsO § 103; BGB § 130 Abs. 1 Satz 1 1. Ein privater Krankheitskostenversicherungsvertrag wird nicht vom Insolvenzb e- schlag erfasst und unterliegt daher nicht dem Wahlrecht des Inso lvenzverwalters nach § 103 InsO. 2. Zum Nachweis des Zugangs eines im Sendeprotokoll mit "OK - Vermerk" verseh e- nen Telefaxes. BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 - IV ZR 163/13 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der IV. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch d ie Vorsitzende Richter in Mayen , die Richter Wendt, Felsch, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2014 für Recht erkannt: Au f die Revision des Beklagten wird das Urteil des Th ü- ringer Oberlandesgerichts i n Jena 4. Zivilsenat - vom 9. April 2013 aufgehoben und die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger , ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, nimmt den Beklagten, über dessen Vermögen am 10. Juni 2009 das Insolven z- verfahren eröffnet wurde, auf Zahlung rückständiger Prämien für die Zeit vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2010 aus einem Vertrag über Kranken - und Pflegeversicherung in Anspruch. Versicherungsnehmer dieses Vertrages war der Beklagte; seine (getrennt lebende) Ehefrau und seine beiden Kinder waren zunächst Mitversicherte, später All einversicherte des Ve r- trages. Der Beklagte behauptet, dass er den Vertrag hinsichtlich seiner Frau und seiner Kinder per Telefax am 15. Juli 2008 zum Jahresende 1 2 - 3 - gekündigt habe. Am 17. November 2008 habe auch seine Ehefrau noc h- mals eine Kündigung per Te lefax ausgesprochen. Seine Familienmitgli e- der seien seit dem 1. Januar 2009 anderweitig versichert. Der Kläger bestreitet unter Vorlage von Faxeingangsjournalen den Erhalt dieser Faxe und akzeptierte erst eine unter dem 15. Juni 2010 ausgesprochene Kün digung mit Wirkung zum 30. Juni 2010. Streitig ist außerdem, ob dem Beklagten Mitteilungen über Prämienerhöhungen mit Wirkung zum Jahresanfang 2009 und 2010 zugegangen sind. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang entsprochen. Mit seiner Ber ufung hat der Beklagte zusätzlich eingewandt , dass die geltend gemachten Ansprüche sämtlich nach Eröffnung des Inso l- venzverfahrens entstanden und deshalb nicht mehr durchsetzbar seien, da der Treuhänder, der dem Rechtsstreit als Streithelfer des Beklagten beigetreten ist, mit Schreiben vom 7. Januar 2010 unstreitig die Erfüllung der Verträge gemäß § 103 Abs. 2 InsO abgelehnt habe. Außerdem hat der Beklagte in zweiter Instanz hilfsweise die Au f- rechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.747 i- träge für das Jahr 2010) erklärt, weil der Kläger es trotz Kenntnis von der Insolvenz und Kontaktaufnahme mit dem Treuhänder bis zum 11. Mai 2010 unterlassen habe, mit ihm zur Klärung der Be itragszahlung Kontakt aufzunehme n; für den Fall der Unzulässigkeit der Aufrechnung hat er Hilfswiderklage erhoben. Die Berufung des Beklagten hat lediglich insoweit Erfolg gehabt, als das Berufungsgericht die Hauptforderung auf 6.608,76 n- 3 4 5 6 7 - 4 - wal tskosten auf 603,92 u- rückgewiesen. Dagegen wendet sich die Revision des Beklagten. Entscheidungsgründe : Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. D ieses hat ausgeführt, dass der Beklagte den Zugang der Fa x- schreiben vom 15. Juli und 17. November 2008 nicht habe beweisen können und auch § 103 InsO der Durchsetzbarkeit der Forderungen nicht entgegenstehe. Zwar sei § 103 InsO grundsätzlich auf Versicheru ngsve r- träge anwendbar; da aber Ansprüche des Schuldners aus einer privaten Krankenversicherung gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO wegen Unpfän d- barkeit nach § 850 b Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht in die Insolvenzmasse fielen, fehle es für diesen Vertrag an den Voraussetz ungen des § 103 InsO. Die vom Insolvenzverwalter erklärte Erfüllungsablehnung enthalte keine wirksame Kündigung des Vertrages, da diese jedenfalls vom B e- klagten hätte abgegeben werden müssen. Der Kläger handele auch nicht treuwidrig, wenn er eine Künd igung durch den Insolvenzverwalter nicht gelten lassen wolle, obwohl er in einem Schreiben an ihn vom 10. August 2009 von einer Kündigungsmöglichkeit gesprochen habe. Zudem sei der Erklärung des Insolvenzverwalters keine Kündigung zu entnehmen und dem Kläg er ein Anschlussversicherungsnachweis für die Versicherten auch erst am 16. Juni 2010 zugegangen. 8 9 10 - 5 - Die Klage sei allerdings nur in Höhe der Prämien ohne die geltend gemachten Prämienerhöhungen ab 2009 begründet, weil der Kläger den Zugang entsprechende r Erhöhungsmitteilungen nicht bewiesen habe. Ein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB in Verbindung mit dem Versicherungsvertrag , den er im Wege der Aufrechnung oder der Widerklage durchsetzen könnte, stehe dem Be klagten nicht zu. II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, dass § 103 InsO der Durchsetzbarkeit der Klageforderung nicht entg e- gensteht. Zwar fallen auch Versicherungsverträge als Dauerschuldve r- hältnisse, die noch nicht vollständig erfüllt sind, im Grundsatz unter das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO (MünchKomm - InsO/ Huber, 3. Aufl. § 103 Rn. 118; Uhlenbruck/Wegener, InsO 13. Aufl. § 103 Rn. 44; Braun/Kroth, InsO 5 . Aufl. § 103 Rn. 10), sofern sie vom Inso l- venzbeschlag erfasst werden. Letzteres trifft aber aufgrund der Rege lung in § 850b ZPO nicht auf private Krankenversicherungsverträge zu. a) Die Vorschrift des § 850 b ZPO findet auch im Insolvenzverfa h- ren ent sprechende Anwendung (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 IX ZR 189/08, VersR 2010, 953 Rn. 5 ff., insbesondere Rn. 13). Somit we r- den die unter diese Bestimmung fallenden Ansprüche nicht vom Inso l- venzbe schlag erfasst. 11 12 13 14 15 - 6 - b) Das gilt auch für private Kran kheitskostenversicherungsverträge (ebenso OLG Frankfurt VersR 2013, 990; LG Köln VersR 2013, 1389; LG Dortmund r+s 2012, 248; MünchKomm - InsO/Huber aaO § 103 Rn. 87; Senger/Finke, ZInsO 2012, 997, 1000 f.; a.A. früher LG Köln NJW - RR 2004, 552). Zu den in § 850 b Abs. 1 Nr. 4 ZPO genannten Bezügen zä h- len nämlich auch die Leistungsansprüche aus einer privaten Krankheit s- kostenversicherung, die auf Erstattung von Kosten für ärztliche Behan d- lungsmaßnahmen im Krankheitsfall gerichtet sind (BGH, Beschluss vom 4. Jul i 2007 VII ZB 68/06, VersR 2007, 1435 Rn. 12). Kann jedoch der Insolvenzverwalter oder der Treuhänder (§ 313 InsO) die Forderungen des Schuldners aus dem Vertrag nicht zur Masse ziehen, so ist auch kein Raum für die Anwendung von § 103 InsO (OLG Fr ankfurt aaO S. 992 ; LG Köln aaO; LG Dortmund aaO; Senger/Finke aaO). Der Sinn des Erfüllungswahlrechts nach § 103 InsO besteht darin, dass der Insolvenzverwalter durch die Erfüllungswahl ggf. Vermögen s- werte zur Masse ziehen oder anderenfalls die Belastung der Masse mit den Gegenforderungen vermeiden kann. Die Vorschrift setzt deshalb e i- nen Massebezug voraus. Insolvenzfreie Schuldverhältnisse werden von ihr generell nicht erfasst (MünchKomm - InsO/Huber aaO). c) Auf die Erklärungen des Streithelfers zu ei ner Erfüllungswahl kommt es daher nicht an; sie sind insoweit gegenstandslos. Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur bedingten Pfändbarkeit von Leistungen aus B e- rufsunfähigkeitsversicherungen gemäß § 85 0 b Abs. 2 ZPO und der ins o- weit gegebenen Anwendbarkeit von § 103 InsO (BGH, Urteil vom 3. De - 16 17 18 19 - 7 - zember 2009 - IX ZR 189/08, VersR 2010, 953 ). Abgesehen davon, dass bei nur bedingt pfändbar en Ansprüche n eine Übertragung der Versich e- rung selbst auf den Verwalte r nicht in Frage kommt , das Stammrecht vielmehr dem Schuldner erhalten bleiben muss ( BGH aaO Rn. 15) , en t- spricht es anders als bei einer Berufsunfähigkeitsrente nich t der Bi l- ligkeit i.S. von § 850 b Abs. 2 ZPO, dass Gläubiger des Schuldners auf zukünfti ge Erstattungsleistungen des Krankheitskostenversicherers z u- greifen dürfen, die ausschließlich der Abdeckung neu entstandener ta t- sächlicher krankheitsbedingter Aufwendungen dienen. d) Weiter ist eine abweichende Beurteilung für den Streitfall nicht de shalb geboten, weil es vorliegend um eine Versicherung zugunsten der Ehefrau des Beklagten und seiner Kinder geht, die bei Insolvenze r- öffnung bereits anderweitig krankenversichert waren, weshalb nach Au f- fassung der Revision jedes Bedürfnis für eine Pfändun gsbeschränkung nach § 850 b Abs. 1 Nr. 4 ZPO entfalle, so dass zumindest aus diesem Grunde der Versicherungsvertrag vom Insolvenzbeschlag erfasst werde. Allein die Existenz eines weiteren Krankenversicherungsvertrages zugunsten des Versicherten kann es nicht rechtfertigen, dass der Inso l- venzverwalter des Versicherungsnehmers abweichend von obigen Erw ä- gungen den Vertrag mit Wirkung für die Masse fortführen kann. Denn der Versicherte (gleichgültig, ob es sich um den Versicherungsnehmer oder einen mitversi cherten Dritten handelt) hätte keinen ausreichenden Schutz, wenn der Verwalter nach § 103 InsO Erfüllung wählen und dann die Erstattungsleistungen zur Masse ziehen könnte: Da die Versicherer im Falle der Mehrfachversicherung nach dem auch in der Krankenver s i- cherung gemäß § 194 Abs. 1 Satz 1 VVG anwendbaren § 78 Abs. 1 VVG als Gesamtschuldner haften, kann der Versicherungsnehmer oder der 20 21 - 8 - Versicherte die Leistung nur einmal verlangen und hätte somit auch g e- gen den anderen Versicherer keinen Anspruch mehr, wen n der Inso l- venzverwalter den Erstattungsbetrag beim ersten Versicherer liquidiert hat. 2. Aus der fehlenden Massezugehörigkeit des Vertrages und der aus ihm folgenden Rechte und Pflichten ergibt sich zugleich, dass dem Streithelfer des Beklagten die Befugnis zur Kündigung des Vertrages fehlte, so dass es auf eine Auslegung seiner Erklärung im Schreiben vom 7. Januar 2010 unter diesem Gesichtspunkt nicht ankommt . 3. Dagegen hat das Berufungsgericht eine Beendigung des Vertr a- ges durch die mit den T elefaxschreiben vom 15. Juli und 17. November 2008 erklärten Kündigungen mit unzureichender Begründung verneint. a) Jedenfalls die Kündigung vom 15. Juli 2008 war geeignet, die Vertragsbeendigung zum Jahresende herbeizuführen. Ein f ehlender A n- schlussv ersicherungsnachweis steht einer Kündigung zum 31. Dezember 2008 schon deshalb nicht entgegen, weil die Absätze 3 bis 7 des § 193 VVG sowie § 205 Abs. 6 VVG erst mit Wirkung zum 1. Januar 2009 in das Gesetz eingefügt worden sind, eine Versicherungspflicht mithin erst ab diesem Zeitpunkt bestand; die zuvor bestehende Versicherung bis zum 31. Dezember 2008 hatte deshalb nicht den Charakter einer Pflich t- versicherung. Zudem bedurfte die Kündigung für die mitversicherte vol l- jährige Ehefrau nicht des Nachweises e iner Anschlussversicherung (vgl. Senatsurteil vom 18. Dezember 2013 IV ZR 140/13 , r+s 2014, 8 3 ). b) Für das Revisionsverfahren ist ferner davon auszugehen, dass auch die von der Ehefrau des Beklagten erklärte Kündigung vom 17. No - 22 23 24 25 - 9 - vember 2008 eine Ve rtragsb eendigung herbeiführen konnte. I nso weit bedürfte es, wenn es mangels wirksamer Kündigung am 15. Juli 2008 auf diese Erklärung ankommen sollte, weiterer Feststellungen , ob die Künd i- gung den Umständen nach im Namen des Beklagten als Versicherung s- nehme r und mit einer entsprechenden Vollmacht erklärt wur de. c) Den Zugang der beiden Telefaxe vom 15. Juli und 17. November 2008 hätte das Berufungsgericht ohne weitere Sachaufklärung nicht ve r- neinen dürfen. aa) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Be rufungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte den Zugang der Kündigungserkläru n- gen beweisen muss. Ferner deckt sich seine Auffassung, dass der " OK - Vermerk " eines Sendeberichts lediglich ein Indiz für den Zugang eines Telefaxes darstellt und insoweit keinen Anscheinsbeweis erbringt, mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2013 VIII ZB 13/13 juris Rn. 12; vom 14. Mai 2013 III ZR 289/12, NJW 2013, 2514 Rn. 11; vom 21. Juli 2011 IX ZR 148/10, j uris Rn. 3 ; ferner Urteil vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93, NJW 1995, 665 unter II 3 ) und anderer oberster Bundesgerichte (BAG, BAGE 102, 171; vgl. auch BSG, Beschluss vom 20. Oktober 2009 B 5 R 84/09 B, j uris Rn. 12). bb) Allerdings wird diese Rechtsprechung wie die Revision ins o- weit zutreffend geltend macht im Hinblick auf technische Weiterentwic k- lungen auf dem Gebiet der Telekommunikation zum Teil in Frage gestellt (OLG Frankfurt, Urteil vom 5. März 2010 - 19 U 213/09, j uris Rn. 17 ; OLG K arlsruhe VersR 2009, 245 ; OLG Celle VersR 2008, 1477 , 1478 ; OLG München MDR 1999, 286 Rn. 12; Singer/Benedi c t in Staudinger, 26 27 28 - 10 - BGB [2012] § 130 Rn. 10 9; Gregor, NJW 2005, 2885, 2885 f.; Riese n- kampff, NJW 2004, 3296, 3298 f.). cc) Ob und inwieweit diese Kritik berechtigt ist , kann im Streitfall offen bleiben . Das Berufungsgericht hat unabhängig hiervon den Sac h- verhalt nicht umfassend gewürdigt und sich über Beweisantritte des B e- klagten hinweggesetzt, die bereits auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprec hung des Bundesgerichtshofs eine weitere Aufklärung geb o- ten. (1) Das Berufungsgericht hat zunächst nicht genügend bedacht, dass der " OK - Vermerk " auf dem Sendebericht auch nach der dargestel l- ten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs immerhin das Zustan d e- kommen einer Verbindung mit der in der Faxbestätigung genannten Nummer belegt. In Anbetracht dieses Umstands kann sich der Empfä n- ger nicht auf ein bloßes Bestreiten des Zugangs beschränken ; er muss sich im Rahmen s einer sekundären Darlegungslast vielmehr näher dazu äußern, welches Gerät er an der fraglichen Gegenstelle betreibt, ob die Verbindung im Speicher enthalten ist, ob und in welcher Weise er ein Empfangsjournal führt und dieses gegebenenfalls vorlegen usw. (ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 5. März 2010 19 U 213/09, j uris Rn. 17). Die Beweiskraft des im " OK - Vermerk " liegenden Indizes ist sodann unter B e- rücksichtigung dieses Vorbringens zu würdigen. Im Streitfall ist diese Würdigung durch das Berufungsgericht unz u- reichend erfolgt. Zwar hat der Kläger Eingangsjournale vorgelegt; diese lassen aber nicht erkennen, auf welchen Telefaxanschluss sie sich b e- ziehen und zum Teil enthalten die darin aufgelisteten eingegangenen Faxe auch keine Absendernummern. Dabei gibt es zumindest in einem 29 30 31 - 11 - Punkt eine a uffallende Übereinstimmung mit dem Vortrag des Beklagten: Das vorgelegte Empfangsjournal des Klägers vom 17. November 2008 führt unter anderem um 10 : 36 Uhr ein einseitiges Fax mit einer Send e- dauer von 16 Sekunden ohne Absendernummer auf, und der Be klagte h at unter diesem Datum einen Sen debericht mit der Uhrzeit 10:34 Uhr und einer Sendedauer von 17 Sekunden vorgelegt. Dies könnte unter Berücksichtigung nicht exakt gleich eingestellter Uhrzeiten an Sende - und Empfangsgerät durchaus miteinander korrespondiere n. Auch das hätte das Berufungsgericht würdigen müssen. Möglicherweise wäre dann eine Auflage zur Ergänzung des Vorbringe ns (z.B. eine Vorlage des um 10: 36 Uhr eingegangenen Faxes in anonymisierter Form) in Betracht g e- kommen. Das Berufungsgericht hat demgegenüber eine Berücksichtigung der Umstände, dass die vorgelegten Empfangsjournale keine Anschlus s- nummer erkennen lassen und teilweise keine Absendernummern wiede r- geben, unter Hinweis auf § 531 Abs. 2 ZPO abgelehnt, weil der Beklagte diese Einwände ers t in zweiter Instanz erhoben habe. Das ist rechtsfe h- lerhaft; es handelt sich hierbei nicht um neues tatsächliches Vorbringen der Partei, sondern um jederzeit mögliche Beweiseinreden, nämlich die bloße Würdigung des Beweiswerts gegnerischen Vorbringens. Den B e- weiswert von Indizien muss das Gericht aber selbständig und umfassend würdigen und dabei die Umstände, die sich aus den vorgelegten Urku n- den selbst ergeben, auch ohne entsprechende Einreden von Parteien b e- rücksichtigen. Davon abgesehen handelt es sich h ier um unstreitige U m- stände, die stets zu berücksichtigen sind. (2) In jedem Fall war das Berufungsgericht gehalten, den Bewei s- antritten des Beklagten und seines Streithelfers auf Einholung eines 32 33 - 12 - Sachverständigengutachtens dazu, dass die mit dem " OK - V ermerk " ve r- sehenen Faxe auch beim Kläger eingegangen sind, nachzugehen. Mit diesem Beweisantrag hat sich das Berufungsgericht in der a n- gefochtenen Entscheidung nicht näher befasst. Gründe, diesen Antrag zurückzuweisen, sind nicht ersichtlich. Da die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schr iftstück trotz eines mit einem " OK - Vermerk " versehenen Sendeprotokolls den Empfänger nicht erreicht, j e- denfalls so gering ist, dass sich ein Rechtsanwalt bei Gestaltung seiner Büroorganisation in Fristen sachen auf den " OK - Vermerk " verlassen darf (BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 2013 - XII ZB 229/13, juris Rn. 6; vom 28. März 2001 - XII ZB 100/00, VersR 2002, 1045 unter 2), handelt es sich nicht um eine unzulässigerweise ohne tatsächliche Anhaltspunkte "ins Blaue hinein " aufgestellte Behauptung (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 - III ZR 289/12, NJW 2013, 2514 Rn. 12). Dies gilt insb e- sondere deshalb, weil gleich zwei mit " OK - Vermerk " versehene Faxe an unterschiedliche Nummern des Klägers nicht angekommen sein sollen . Zudem ist das Beweismittel nicht von vornherein ungeeignet. Aus den oben genannten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Celle (VersR 2008, 1477) und Karlsruhe (VersR 2009, 245) ist vielmehr e r- sichtlich, dass zumindest im Einzelfall gesicherte Festste llungen darüber, welche Daten im Speicher des Empfangsgerätes eingegangen sind, g e- troffen werden können (vgl. auch BSG, Beschluss vom 20. Oktober 2009 B 5 R 84/09 B, j uris Rn. 12). Im Rahmen der Beweisaufnahme wird das Berufungsgericht ge - ge benen falls nach ergänzendem Partei vortrag auch Gelegenheit h a- 34 35 36 37 - 13 - ben, den in der Revision aufgeworfenen Fragen zur technischen Bede u- tung des " OK - Vermerk s " nachzugehen . d) Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverwe i- sen, damit dieses zunächst die notwendigen Feststellungen zur Übermit t- lung der Kündigungserklärungen vom 15. Juli und erforderlichenfalls auch 17. November 2008 nachholen kann. 4. Auf den vom Beklagten lediglich hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch kommt es wegen der ausstehenden Sachve r- haltsaufklärung zu seinem Hauptvorbringen derzeit nicht an. Allerdings sind Rechtsfehler des Berufungsurteils insoweit auch nicht erkennbar. Mayen Wendt Felsch Lehmann Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 20.09.2011 - 8 O 288/11 - OLG Jena, Ent scheidung vom 09.04.2013 - 4 U 880/11 - 38 39
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