BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil und Teilversäumnisurteil VII ZR 164/01 Verkündet am: 18. April 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein VOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2 Zur getrennten Abrechnung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nach Kündigung eines Bauvertrages. BGH, Urteil und Teilversäumnisurteil vom 18. April 2002 - VII ZR 164/01 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts vom 6. Mrz 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin verlangt nach der Kndigung eines Bauvertrages Werklohn und Rckgabe einer Vertragserfllungsbrgschaft. In der Revision geht es nur darum, ob die Klgerin prfbar abgerechnet hat. Das Landgericht hat die B e - klagten zu 2 bis 5 zur Zahlung von 59.334,82 DM Werklohn aus einem Z u - satzauftrag ber Innenputzarbeiten verurteilt. Im brigen hat es die Klage a b - gewiesen, weil die Forderung nicht prfbar abgerechnet sei. Mit der Berufung hat die Klgerin zuletzt von den Beklagten zu 2 bis 5 Zahlung weiterer 897.706,67 DM nebst Zinsen, davon 69.507,50 DM Zug um Zug gegen Übe r - - 3 - gabe einer Gewhrleistungsbrgschaft verlangt. Außerdem hat sie beantragt, die Beklagten zu 2 und 4 zu verurteilen, die Vertragserfllungsbrgschaft ber 201.480 DM an sie, hilfsweise an die Bank, herauszugeben. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klgerin ihre Ansprche we i - ter. Den Zahlungsantrag hat sie jedoch wegen einer am 16. Februar 2001 e r - folgten Zahlung aus einer ihr bergebenen Brgschaft in Höhe von 233.660,83 DM fr erledigt erklrt. Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg. Sie fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhltnis findet das Brgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht hlt den Zahlungsantrag fr zur Zeit unbegrndet. Folge der Kndigung sei die vorzeitige Beendigung des Pauschalvertrages. Der Vertrag zerfalle in einen erfllten Teil, fr den die vereinbarte Vergtung gemß § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB/B zu zahlen sei, und in e i - nen nicht erfllten Teil, fr den an die Stelle des Erfllungsanspruchs ein A n - spruch auf entgangenen Gewinn bzw. ein Schadensersatzanspruch trete, § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B. Es habe eine Gesamtabrechnung stattzufinden. Nachdem der Pauschalwert der erbrachten Teilleistungen sowie ein entgang e - ner Gewinn ermittelt worden seien, seien diesem Wert etwaige Gegenanspr - - 4 - che wertmûig gegenberzustellen. Grundstzlich sei eine Auflistung der e r - brachten Teilleistungen nach dem Aufbau eines Einheitspreisvertrages unter Ansatz der hierauf entfallenden Teilvergtung erforderlich. Dem wrden die mit Schriftsatz vom 8. Mrz und 10. Mai 1999 berreichten Schluûrechnungen der Klgerin nicht gerecht. Es fehle an einer nachvollziehbaren Einheitspreisb e - rechnung unter Ansatz der nach der Pauschalvereinbarung hierauf entfalle n - den Teilvergtung. Auch der Anspruch auf entgangenen Gewinn aus § 649 BGB i.V.m. § 8 Nr. 1 VOB/B sei nicht prffhig dargetan. Die Berechnung we i - se eine Vielzahl von Mngeln und Unklarheiten auf. Die Klgerin habe gegen die Beklagten zu 2 und 4 keinen Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfllungsbrgschaft. Diese sichere auch Überza h - lungen ab. Da eine prfbare Abrechnung noch nicht vorgelegt sei, sei der He r - ausgabeanspruch unbegrndet. II. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Das Berufungsgericht verkennt die fr den Anspruch der Klgerin maûgeblichen Regelungen der VOB/B. Es stellt zudem unzutreffende Anforderungen an die Prfbarkeit einer Schluûrechnung. 1. Die Klgerin macht einen Anspruch auf Werklohn nach einer Knd i - gung gemû § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B geltend. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Danach kann der Auftragnehmer die vereinbarte Ve r - gtung verlangen. Er muû sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwe n - dung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlût (§ 649 BGB). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts b e - - 5 - schrnkt sich der Anspruch deshalb nicht auf den entgangenen Gewinn. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, der Anspruch der Klgerin folge aus § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B. Diese Regelung betrifft die Abrechnung nach einer Knd i - gung, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt oder das Insolven z - verfahren beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren bea n - tragt oder ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Dieser Fall liegt nicht vor. Rechtsfehlerhaft ist zudem die Auffassung, die Schluûrechnung msse die Ersparnis bezeichnen, die durch eine nicht vorgenommene Mngelbeseitigung erzielt werde (BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR 1987, 689, 690 = ZfBR 1987, 238). 2. Die Klgerin hat den Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B prfbar abgerechnet. a) Dieser Anspruch kann in der Weise abgerechnet werden, daû der Auftragnehmer die Vergtung fr den Teil berechnet, der im Zeitpunkt der K n - digung erbracht ist und gesondert fr den Teil, der noch nicht erbracht ist; denn nur bei diesem Teil kommt es auf die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb an. Soweit der Unternehmer Vergtung fr die erbrachten Leistungen verlangt, hat er die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgefhrten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergtung fr die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhltnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194). Dazu ist in aller Regel eine Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen notwendig und eine Bewertung, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1187 = NZBau 2000, 375 = ZfBR 2000, 472). Aus der Aufteilung - 6 - der Gesamtleistung in Einzelleistungen wird sich deshalb in der Regel ergeben mssen, welche Einzelleistungen erbracht und welche Leistungen nicht e r - bracht worden sind und wie diese Leistungen jeweils auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation bewertet werden. Soweit der U n - ternehmer Vergtung fr die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er von den Vergtungsanteilen, die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet hat, die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen. Die Abrechnung muû dem Auftraggeber die Prfung ermglichen, ob der Au f - tragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend bercksichtigt hat (BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 342/98, BauR 1999, 1292, 1293 = ZfBR 1999, 339). b) Diesen Anforderungen entspricht die Abrechnung der Klgerin. Die Klgerin hat die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen in verschiedene Gewerke unterteilt und diese auf der Grundlage der dem Angebot zugrunde liegenden Kalkulation bewertet. Die Summe der den Teilleistungen zugeor d - neten Vergtungsteile ergibt unter Bercksichtigung der vereinbarten Änd e - rungen und des gewhrten Nachlasses den vereinbarten Pauschalpreis. Die Klgerin hat die in der Auftragsverhandlung vereinbarten Änderungen nac h - prfbar aufgeschlsselt und bei der Abrechnung bercksichtigt. Daû die Klg e - rin den vereinbarten Nachlaû nicht genau in Abzug gebracht, sondern zu ihren Gunsten auf 1,5 % abgerundet hat, berhrt die Prfbarkeit nicht. aa) Zu Unrecht fordert das Berufungsgericht eine Abrechnung "nach dem Aufbau einer Einheitspreisberechnung". Diese war unter Bercksichtigung der Informations- und Kontrollinteressen der Beklagten, die insoweit auch keine Beanstandungen erhoben haben, nicht erforderlich. Die Aufteilung nach G e - - 7 - werken und die entsprechende Bewertung reichte aus (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 634 = ZfBR 1999, 194). bb) Soweit das Berufungsgericht einzelne Positionen der Abrechnung der erbrachten Leistungen beanstandet, weist die Revision zutreffend darauf hin, daû damit durchweg die Richtigkeit und nicht die Prfbarkeit der Schlu û - rechnung bezweifelt wird. Das betrifft insbesondere die Punkte, unter denen das Berufungsgericht die fehlende Nachvollziehbarkeit der Abrechnung bea n - standet. Die vom Berufungsgericht angenommene fehlende Nachvollziehba r - keit bezieht sich nicht auf die in sich stimmige Abrechnung der Klgerin, so n - dern auf die jeweiligen Anstze in der Kalkulation. Ob diese richtig sind, ist keine Frage der Prfbarkeit. Fr die Prfbarkeit ist es nicht entscheidend, ob die Berechnung sachlich richtig oder falsch ist (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/98, BGHZ 140, 365, 369). Di e vom Berufungsgericht wiede r - holt beanstandeten Rechenfehler und Unstimmigkeiten, wie sie sich z.B. da r - aus ergeben, daû sich aus Einzelpreisen von 125,38 DM/qm und 21 DM/qm kein Gesamtpreis von 146,30 DM/qm ergibt, knnen die Prfbarkeit der Rec h - nung ebenfalls nicht in Frage stellen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194). cc) Die Klgerin hat auch die Abrechnung ihrer Vergtung fr nicht e r - brachte Leistungen prfbar vorgenommen. Zu Unrecht beanstandet das Ber u - fungsgericht, wie auch schon zuvor bei der Abrechnung der erbrachten Le i - stungen, Abweichungen der Angebotskalkulation von den tatschlich mit den Subunternehmern vereinbarten Preisen. Die Klgerin hat von vornherein da r - auf hingewiesen, daû ihre ohnehin nur grobe Angebotskalkulation erheblich korrigiert werden muûte, weil die Vergaben an die Subunternehmer nicht zu den kalkulierten Preisen erfolgen konnten, und daû sie die einzelnen Gewerke - 8 - teils mit hheren, teils mit niedrigeren Preisen vergeben hat. Sie hat gleichze i - tig dargelegt, wie sich der Pauschalpreis nach den von der Angebotskalkulat i - on abweichenden Vergaben an die Subunternehmer zusammensetzt. Ob diese Behauptung und die auf dieser Grundlage durchgefhrte Abrechnung zutrifft, ist ebenfalls keine Frage der Prfbarkeit, sondern der Richtigkeit der Schlu û - rechnung. dd) Nicht zu beanstanden ist es, daû die Klgerin ihre tatschliche E r - sparnis auf der Grundlage der Vergaben an die Subunternehmer abrechnet. Diese Abrechnung gewhrleistet, daû der Auftragnehmer durch die Kndigung keine Vorteile und keine Nachteile hat (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294, 1297 = ZfBR 2000, 30). ee) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, aufgrund der Vielzahl von Beanstandungen und des Fehlens des Aufmaûes stelle sich die Schluûrec h - nung insgesamt nicht als prfbar dar. Die Beklagten seien nicht verpflichtet, die Prfbarkeit der Schluûrechnung dadurch herbeizufhren, daû sie sich deren jeweils stimmige Teile sowie die von der Klgerin aktuell geltend gemachten Betrge und vorgenommenen Abzge aus einer mehrfach korrigierten Schlu û - rechnung mit einer Vielzahl von Anlagen einerseits sowie diversen Schrifts t - zen mit weiteren Anlagen andererseits zusammensuchen. Ein Aufmaû war schon deshalb nicht notwendig, weil die von der Klg e - rin vorgenommene Ermittlung des Umfangs der erbrachten Leistungen nicht streitig war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 369). Zutreffend weist die Revision zudem darauf hin, daû die Prfbarkeit einer Rechnung, aus der die Klageforderung geltend gemacht wird, nicht d a - durch beeintrchtigt wird, daû der Auftragnehmer zuvor abweichende Berec h - nungen vorgelegt hat (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR - 9 - 1999, 1294, 1296 = ZfBR 2000, 30). Zustzlich zu der Rechnung ist im Prozeû der schriftstzliche Vortrag, mit dem diese erlutert, ergnzt oder berichtigt wird, zu bercksichtigen (BGH, Urteil vom 30. Oktober 1997 - VII ZR 222/96, BauR 1998, 185, 186 = ZfBR 1998, 79). Auch wenn die zur E rluterung der Rechnung eingereichten Kalkulationsunterlagen umfangreich und teilweise g e - ndert worden sind, muû das Gericht sie zur Kenntnis nehmen und bei der B e - urteilung bercksichtigen. In der erneuten mndlichen Verhandlung wird das Berufungsgericht zudem die Ausfhrungen der Revision zu beachten haben, mit der die angenommenen Unstimmigkeiten widerlegt werden sollen. Es wird auûerdem zu beachten haben, daû nach der Rechtsprechung des Bundesg e - richtshofs Mehrwertsteuer auf die Vergtung fr die nicht erbrachten Leistu n - gen nicht verlangt werden kann (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294, 1297 = ZfBR 2000, 30). 3. Keinen Bestand hat nach allem auch die Abweisung des Antrags auf Herausgabe der Brgschaft. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner
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