BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 164/08 Verk374ndet am: 28. Oktober 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 536 Auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus mit Garten stellt eine Wohnfl344chenab-weichung einen zur Minderung berechtigenden Mangel dar, wenn die tats344chliche Wohnfl344che von der vereinbarten Wohnfl344che um mehr als 10 % nach unten ab-weicht. Eine Anhebung dieses Grenzwerts wegen der mitvermieteten Gartenfl344che kommt nicht in Betracht (Fortf374hrung von BGH, Urteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, und VIII ZR 295/03, WuM 2004, 336). BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08 - LG Berlin AG Berlin-Wedding - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel, den Rich-ter Dr. Achilles sowie die Richterin Dr. Fetzer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 28. April 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als im Hinblick auf einen auf Wohnfl344chen-abweichung gest374tzten Bereicherungsanspruch zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im 334brigen wird die Revision als unzul344ssig verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten waren aufgrund des Mietvertrages vom 20. Juni 2003 Mie-ter einer Doppelhaush344lfte des Kl344gers samt zugeh366rigem Grundst374ck in B. . In 247 1 des Mietvertrages ist unter anderem aufgef374hrt: "Wohnfl344che ca. 145 m262." Die Miete betrug 1.420 200 einschlie337lich einer Vorauszahlung f374r Nebenkosten in H366he von 171 200. 1 - 3 - Die Parteien streiten, soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Bedeu-tung, 374ber einen von den Beklagten erhobenen Anspruch auf R374ckerstattung 374berzahlter Miete, den die Beklagten damit begr374nden, dass die Wohnfl344che der vermieteten Doppelhaush344lfte nur 119 m262 betrage und somit um mehr als 10 % von der mit ca. 145 m262 vereinbarten Wohnfl344che abweiche. Mit dem auf eine monatliche Mietminderung um 223,96 200 gest374tzten Erstattungsanspruch haben sie gegen die Klageforderung, die dem Kl344ger vom Amtsgericht in H366he von 671,94 200 zuerkannt worden ist, aufgerechnet. Mit der Widerklage verlangen sie dar374ber hinaus R374ckzahlung eines Betrages von 4.153,78 200 nebst Zinsen, den sie am 5. Oktober 2006 unter Vorbehalt an den Kl344ger gezahlt haben. Das Amtsgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen, der Klage stattge-geben, und die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungs- und Widerklagebegeh-ren weiter. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen, soweit f374r das Revisionsver-fahren noch von Bedeutung, ausgef374hrt: 4 Ein Anspruch auf R374ckzahlung des unter Vorbehalt geleisteten Betrags in der geltend gemachten H366he von 4.153,78 200 gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bestehe nicht. Die auf eine Mietminderung gegr374ndete Aufrechnung gegen die Klageforderung gehe ebenfalls ins Leere. 5 - 4 - Zu einer Minderung k366nne zwar die tats344chliche Abweichung der Woh-nungsgr366337e von der im Mietvertrag angegebenen Fl344che dann f374hren, wenn es sich um eine erhebliche Abweichung handele, was bei einer Fl344chenabwei-chung von mehr als 10 % angenommen werde. Auf der Grundlage des einge-holten Sachverst344ndigengutachtens w374rde die v366llige Streichung der Terras-senfl344che zu einer Abweichung der tats344chlichen Wohnfl344che von der vertrag-lich vereinbarten um 12,68 % und die Ber374cksichtigung des 374berdeckten Anteils der Terrasse zu einer Abweichung um 11,02 % f374hren. Diese Werte stellten sich im konkreten Fall jedoch nicht als Mangel dar. 6 Nach dem Mietvertrag sei den Beklagten nicht nur die Doppelhaush344lfte zur Benutzung als Wohnung, sondern ausdr374cklich auch das zugeh366rige Grundst374ck mit Garten und Wageneinstellplatz vermietet worden. Mithin sei 374ber die Wohnr344ume hinausgehend eine Grundst374cksfl344che Teil der Mietkalku-lation geworden mit der Folge, dass das vom Bundesgerichtshof entwickelte Kriterium f374r die Erheblichkeit der Fl344chenabweichung von mehr als 10 % nicht ohne weiteres 374bertragbar sei. Aufgrund der zus344tzlich zur Nutzung vermieteten Grundst374cksfl344chen - wobei der Anteil des Gartens pauschal vorliegend mit 5 % der Miete bewertet werde - sei erst eine Fl344chenabweichung von mehr als 15 % erheblich, um vom Vorliegen eines Mangels ausgehen zu k366nnen. 7 Auch das Dachgeschoss sei als Wohnraum zu ber374cksichtigen. Dies sei zwar im Sachverst344ndigengutachten nicht schriftlich erl344utert. Die Angaben des Sachverst344ndigen, dass der Dachgeschossraum vollst344ndig ausgebaut und belichtet sei und dessen H366he die Anerkennung als Wohnraum nach der Bau-ordnung von B. rechtfertige, k366nnten jedoch nur so verstanden werden, dass die erforderliche Raumh366he von 2,30 m bei mehr als der H344lfte der Grund-fl344che vorliege. 8 - 5 - II. 9 Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 10 A. Die Revision ist entsprechend dem aus dem Tenor ersichtlichen Um-fang entgegen der Auffassung der Beklagten nur teilweise zul344ssig und im 334b-rigen als unzul344ssig zu verwerfen. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf den Mietminderungsanspruch wegen einer Abweichung der tats344chlichen von der vertraglich vereinbarten Wohnfl344che beschr344nkt. 1. Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitgegenstandes beschr344nken. Die Beschr344nkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern sie kann sich auch aus den Entscheidungs-gr374nden ergeben (BGHZ 153, 358, 360 f.; BGH, Urteil vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, unter B I 1 a; Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, unter II 2; Urteil vom 9. M344rz 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, unter II 1). Allerdings muss sich die Beschr344nkung eindeutig aus den Entscheidungsgr374nden entnehmen lassen (Senatsurteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, unter II). Dies ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Kl344rung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Streitgegenst344nden nur f374r einen von ihnen erheb-lich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelm344337ig die ein-deutige Beschr344nkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu se-hen ist (BGHZ aaO, 361 f.) So verh344lt es sich hier. 11 Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es f374r kl344rungs-bed374rftig h344lt, ob bei der Vermietung einer Doppelhaush344lfte mit Au337enfl344che erst bei einer Wohnfl344chenabweichung von mehr als 15 % ein erheblicher Man-gel des Mietobjekts anzunehmen ist. Damit hat es die Revision allein auf den von den Beklagten hilfsweise geltend gemachten Mangel der Wohnfl344chenab- 12 - 6 - weichung beschr344nkt. Die weiteren M344ngel, die die Beklagten zur Begr374ndung der Mietminderung vorgebracht haben, sind davon nicht erfasst. 13 2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschr344nkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulas-sung der Revision auf einen tats344chlich und rechtlich selbstst344ndigen Teil des Streitstoffs beschr344nkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskl344ger seine Revision beschr344nken k366nnte (BGH, Urteil vom 9. M344rz 2000, aaO; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21). Letzteres trifft hier zu. Der auf eine Wohnfl344chenabwei-chung von mehr als 10 % gest374tzte Bereicherungsanspruch, mit dem die Be-klagten gegen die dem Kl344ger zuerkannte Klageforderung von 671,94 200 aufge-rechnet haben und auf den sie die Widerklage hilfsweise st374tzen, stellt einen abgrenzbaren, rechtlich selbst344ndigen Teil des Streitstoffs dar, der in tats344chli-cher und rechtlicher Hinsicht unabh344ngig von dem 374brigen Prozessstoff beur-teilt werden kann und auf den die Beklagten ihre Revision h344tten beschr344nken k366nnen (vgl. BGHZ 45, 287, 289). B. Soweit die Revision zul344ssig ist, h344lt die Beurteilung des Berufungsge-richts einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Mit der gegebenen Begr374n-dung kann ein Anspruch der Beklagten auf R374ckzahlung der unter Vorbehalt gezahlten Miete in H366he von 4.153,78 200 und das Bestehen einer Gegenforde-rung in H366he der noch in Streit stehenden Klageforderung von 671,94 200 nicht verneint werden. 14 Nach dem f374r das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist nicht auszuschlie337en, dass die tats344chliche Wohnfl344che von der vereinbar-ten Wohnfl344che der vermieteten Doppelhaush344lfte um mehr als 10 % abweicht, so dass die Miete entsprechend gemindert und ein Anspruch auf R374ckzahlung 15 - 7 - 374berzahlter Miete gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in der geltend ge-machten H366he begr374ndet ist. 16 1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass ein Anspruch auf R374ckzahlung zuviel gezahlter Miete gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehen kann, wenn die tats344chliche Wohnfl344che von der vertrag-lich vereinbarten Wohnfl344che um mehr als 10 % nach unten abweicht und damit ein zur Minderung berechtigender Mangel im Sinne von 247 536 BGB gegeben ist (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12 und vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 c; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, unter II). 2. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Wohnfl344che der vermieteten Doppelhaush344lfte grunds344tzlich anhand der f374r preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen der Zweiten Berech-nungsverordnung (II. BV) zu ermitteln ist. Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Ermittlung der Kriterien, nach denen die Wohnfl344che zu berech-nen ist, der Auslegung, weil insoweit kein einheitliches Verst344ndnis besteht (Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1 und - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b). Soweit nicht die Parteien dem Begriff "Wohnfl344che" eine andere Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmo-dus orts374blich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien stillschweigend darauf geeinigt haben, dass die Vorschriften der Wohnfl344chenverordnung beziehungsweise der 247247 42 bis 44 II. BV anzuwenden sind (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO, Tz. 13, 17 und vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa). Bei Mietvertr344gen, die - wie hier - vor Inkrafttreten der Wohnfl344chenverordnung ab-geschlossen worden sind, ist dabei auf die Vorschriften der Zweiten Berech-nungsverordnung abzustellen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 17). 17 - 8 - Das Berufungsgericht hat in Ermangelung von Anhaltspunkten f374r ein anderwei-tiges Verst344ndnis der Vertragsparteien oder eines vorrangig anzuwendenden anderen Berechnungsmodus angenommen, dass bei dem am 20. Juni 2003 geschlossenen Mietvertrag von der Geltung der Zweiten Berechnungsverord-nung auszugehen ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Ein abweichender Anrechnungsmodus kommt allerdings nach den vom Berufungsgericht wiedergegebenen Ausf374h-rungen des gerichtlich bestellten Gutachters hinsichtlich der Terrassenfl344che in Betracht (siehe dazu unten unter 4 b). 3. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht der Auffassung, bei einer Doppelhaush344lfte sei - anders als bei einer Wohnung in einem Mehrfamilien-haus - wegen der zus344tzlich zur Nutzung vermieteten Garten-Grundst374cks-fl344che ein Mangel erst dann gegeben, wenn die tats344chliche Wohnfl344che um mehr als 15 % unter der vertraglich vereinbarten Wohnfl344che liege. 18 Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Erheblichkeitsgrenze im In-teresse der Praktikabilit344t und der Rechtssicherheit bei 10 % anzusetzen (vgl. Senatsurteil vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 133/03, aaO, unter II). Eine zus344tzli-che Toleranzschwelle liefe diesem Interesse zuwider und ist auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus sachlich nicht gerechtfertigt. Die Wohnfl344che stellt ein wesentliches Merkmal f374r den Nutzwert der angemieteten Wohnung dar. So wird bereits bei der Inserierung in aller Regel die Wohnungsgr366337e der angebo-tenen Wohnung angegeben, um Interessenten eine Vergleichbarkeit verschie-dener Wohnungen zu erleichtern und um die Miete pro Quadratmeter errechnen zu k366nnen (Senatsurteil vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 2 b). Dies gilt unabh344ngig davon, ob es sich um Mietraum einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus oder in einem Einfamilienhaus wie etwa einer Doppelhaus-h344lfte mit Gartenfl344che handelt. 19 - 9 - 4. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil. Da die Erheblich-keitsgrenze auch im vorliegenden Fall bei 10 % zu ziehen ist, kommt es darauf an, in welchem Umfang das Dachgeschoss (Atelier) und die Terrassenfl344che bei der Ermittlung der Wohnfl344che zu ber374cksichtigen sind. 20 21 a) Hinsichtlich der Anrechnung der Dachgeschossfl344che r374gt die Revisi-on zu Recht, dass die Berechnung des Sachverst344ndigen - entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts - nicht mit den Vorgaben der Zweiten Berech-nungsverordnung in 334bereinstimmung zu bringen ist. So hat der Sachverst344n-dige zwar Raumteile mit einer lichten H366he von unter einem Meter abgezogen und Raumteile mit einer H366he zwischen einem Meter und 1,5 Meter zur H344lfte angesetzt, jedoch entgegen 247 44 Abs. 1 Nr. 2 II. BV Raumteile zwischen 1,5 Meter und 2 Meter nicht nur zur H344lfte, sondern voll angesetzt. Das Gutachten des Sachverst344ndigen ist insoweit - entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts - nicht "nachvollziehbar", so dass die darauf fu337ende Feststellung des Berufungsgerichts zu der auf die Wohnfl344che anrechenbaren Fl344che des Dach-geschosses rechtsfehlerhaft ist. b) Zudem hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - rechtsfehlerhaft keine abschlie337enden Feststellungen zur Anrechnung der Ter-rasse auf die Wohnfl344che getroffen. Es hat unter Bezugnahme auf das einge-holte Sachverst344ndigengutachten lediglich ermittelt, welche Gesamtwohnfl344che sich bei einer vollst344ndigen Streichung der Terrassenfl344che oder bei einer Be-r374cksichtigung des 374berdachten Teils ergibt. 22 Nach 247 44 Abs. 2 II. BV k366nnen die Grundfl344chen von gedeckten Freisit-zen bis zur H344lfte auf die Wohnfl344che angerechnet werden. Eine Terrasse er-f374llt diese Anforderungen, wenn sie 374ber einen Sichtschutz verf374gt (BVerwGE 52, 178, 182 f.; OLG N374rnberg, NJW-RR 2001, 82, 83; LG Hamburg, WuM 23 - 10 - 1996, 278; Heix in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 4, Stand April 2009, II. BV 247 44 Anm. 6.4; Langenberg, NZM 2003, 177, 178; Isenmann, WuM 2006, 303 f.; Eisenschmid, WuM 2004, 3, 6). Eine 334ber-deckung oder 334berdachung ist dagegen nicht erforderlich, denn mit "gedeckt" ist keine 334berdeckung oder Abdeckung, sondern lediglich ein Schutz gegen die Einsichtnahme gemeint, zum Beispiel durch Umfassungsw344nde, Sichtblenden oder Bepflanzung, wobei der Sichtschutz nicht vollst344ndig zu sein braucht (BVerwGE, aaO; Langenberg, aaO; aA LG Rostock, WuM 2006, 247; Dr366ge, Handbuch der Mietpreisbewertung f374r Wohn- und Gewerberaum, 3. Aufl., S. 21 f.). Ob die Terrasse in diesem Sinne "gedeckt" ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, sondern nur auf den 374berdachten Terrassenanteil abgestellt. Auf diese Frage kommt es allerdings nicht an, falls eine h344lftige Anrech-nung der Terrassenfl344che auch f374r nicht "gedeckte" Terrassen orts374blich sein sollte. In diesem Sinne k366nnte die vom Berufungsgericht wiedergegebene An-gabe des gerichtlich bestellten Gutachters, die Anrechnung der Fl344che einer Terrasse mit 50% sei "374bliche Praxis", zu verstehen sein. Ob ein solcher, von den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung abweichender An-rechnungsmodus f374r Terrassenfl344chen orts374blich ist, hat das Berufungsgericht jedoch nicht aufgekl344rt. 24 III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit es der Revision unter-liegt, keinen Bestand haben; es ist daher in diesem Umfang aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Soweit die Revision die Kostenentscheidung des Berufungsge-richts nur teilweise angegriffen hat, muss eine Beschr344nkung der Aufhebung des Berufungsurteils im Kostenpunkt ausscheiden, weil nur eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentschei- 25 - 11 - dung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob eine Fl344chenabweichung besteht, die einen Minderungsanspruch nach den vor-stehenden Ausf374hrungen rechtfertigt. Die Sache ist daher im Umfang der Auf-hebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende Revision ist man-gels Zulassung unstatthaft und daher gem344337 247 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO als un-zul344ssig zu verwerfen. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 14.05.2007 - 15 C 322/06 - LG Berlin, Entscheidung vom 28.04.2008 - 67 S 183/07 + 67 S 236/07 -
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