BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 164/10 Verk374ndet am: 24. M344rz 2011 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 649 a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer f374r eine Min-destvertragslaufzeit von 48 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpr344senz verpflichtet hat, jederzeit gem344337 247 649 Satz 1 BGB k374ndi-gen. b) Der Unternehmer muss zur Begr374ndung seines Anspruchs aus 247 649 Satz 2 BGB grunds344tzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Verg374tung auf die er-brachten und nicht erbrachten Leistungen entf344llt und dar374ber hinaus vertragsbe-zogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen er-spart hat. BGH, Urteil vom 24. M344rz 2011 - VII ZR 164/10 - LG D374sseldorf AG D374sseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Halfmeier und Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 24. September 2010 wird zu-r374ckgewiesen. Auf die Anschlussrevision des Beklagten wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 24. September 2010 im Kostenpunkt und hinsichtlich der Widerklage zu 2 wie folgt abge344ndert: Die Berufung der Kl344gerin wird auch insoweit zur374ckgewiesen, als das Amtsgericht festgestellt hat, dass der Kl344gerin aus einem Internet-System-Vertrag vom 12. August 2008, Vertragsnummer , keine Anspr374che gegen den Beklagten f374r das dritte und vierte Vertragsjahr zustehen. Die Kosten des Berufungsverfah-rens tr344gt die Kl344gerin. Im 334brigen wird die Anschlussrevision zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Kl344gerin aufer-legt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kl344gerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 12. August 2008 schloss sie mit dem Beklagten einen so genannten "Internet-System-Vertrag E. Premium223. Gegenstand der vertraglichen Leistungsverpflichtung der Kl344gerin waren unter anderem die Reservierung einer Internet-Domain, die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Inter-net-Pr344senz und das "Hosten" der Website. F374r diese Leistungen hatte der Be-klagte eine Anschlussgeb374hr von 236,81 200 sowie, j344hrlich im Voraus, ein monat-liches Entgelt von 154,70 200 zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 48 Monate vereinbart. Nach 247 2 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Gesch344fts-bedingungen ist der Vertrag w344hrend der Laufzeit aus wichtigem Grund bei Vor-liegen der gesetzlichen Voraussetzungen k374ndbar. 1 Die Kl344gerin hat mit der Klage die Anschlussgeb374hr und das monatliche Entgelt f374r die ersten beiden Vertragsjahre nebst Zinsen beansprucht. Dar374ber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten von 229,30 200 nebst Zinsen verlangt. Mit seiner Widerklage hat der Beklagte sei-nerseits die Erstattung vorgerichtlich durch die Einschaltung eines Anwalts ent-standener Rechtsverfolgungskosten von 229,30 200 verlangt und auf Feststellung angetragen, dass der Kl344gerin aus dem in Rede stehenden Vertrag keine An-spr374che f374r das dritte und vierte Vertragsjahr zustehen. Dar374ber hinaus hat er festgestellt wissen wollen, dass die Kl344gerin verpflichtet sei, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die nicht ordnungsgem344337e Vertragsanbah-nung/Vertragsdurchf374hrung entstanden sei. 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgege-ben. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht unter Ab344nderung der erstinstanzlichen Entscheidung auch die Widerklage abgewiesen. Mit der 3 - 4 - zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klageanliegen weiter. Der Be-klagte hat Anschlussrevision eingelegt, mit der er seine Widerklage weiterver-folgt, soweit diese auf Kostenerstattung und die Feststellung gerichtet ist, keinen Anspr374chen der Kl344gerin f374r das dritte und vierte Jahr der Vertragslaufzeit aus-gesetzt zu sein. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 48 Monaten geschlos-sen, jedoch mit Schriftsatz des Beklagten vom 27. August 2009 gem344337 247 649 BGB gek374ndigt worden. Die gesetzlich vorgesehene M366glichkeit der "freien" K374ndigung eines Werkvertrages sei zwar durch die Regelungen zur Vertrags-laufzeit in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin abbedungen worden. Dieser Ausschluss versto337e jedoch gegen 247 307 BGB und sei deshalb unwirksam. 4 5 Gem344337 247 649 Satz 2 BGB k366nne die Kl344gerin von dem Beklagten grund-s344tzlich Zahlung der vereinbarten Verg374tung abz374glich ersparter Aufwendungen verlangen. Allerdings m374sse sie vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vortragen und darlegen, was sie sich an ersparten Auf-wendungen anrechnen lassen wolle. Ihrer dahingehenden Darlegungsverpflich-tung sei die Kl344gerin nicht nachgekommen. Ein Verg374tungsanspruch nach Ma337-gabe des 247 649 Satz 2 BGB stehe ihr deshalb nicht zu. 247 649 Satz 3 BGB greife nicht, weil der Vertrag vor dem 1. Januar 2009 geschlossen worden sei. - 5 - Die auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsverfolgungskosten gerichtete Widerklageforderung des Beklagten hat es f374r nicht gerechtfertigt er-achtet, weil die Kl344gerin weder eine Vertragspflicht verletzt noch sich mit der Erbringung von Vertragspflichten in Verzug befunden habe. Den Antrag auf Feststellung, dass der Kl344gerin keine Anspr374che aus dem Vertrag f374r das dritte und vierte Jahr der Vertragslaufzeit gegen den Beklagten zustehen, hat es man-gels Feststellungsinteresse abgewiesen. 6 II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung 374berwiegend stand. 7 A. Revision der Kl344gerin Die Revision der Kl344gerin ist unbegr374ndet. 8 9 1. Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Beklagte den Vertrag wirksam gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt hat. 10 Der Senat hat sich in seinem beiden Parteien bekannten Urteil vom 27. Januar 2011 (VII ZR 133/10 - bei juris, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorge-sehen) bereits mit einem von der Kl344gerin vertriebenen "Internet-System-Vertrag" befasst. Er hat dort f374r einen gleich gelagerten Fall im einzelnen ausge-f374hrt, dass ein derartiger Vertrag wirksam gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt werden kann und ein Ausschluss des K374ndigungsrechts des Bestellers sich we-der aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien durch Einbezie- - 6 - hung der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin getroffenen vertragli-chen Abreden ergibt. An dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen das Vor-bringen der Revision keinen Anlass bietet, h344lt der Senat fest. Insbesondere hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das freie K374ndigungsrecht grund-s344tzlich nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Vertrag eine Laufzeit hat. Er hat dargelegt, dass bei einer Vertragsauslegung dahin, dass die K374ndigung nach 247 649 BGB ausgeschlossen sein solle, ein berechtigtes, 374ber die Realisierung des Verg374tungsanspruchs hinausgehendes Interesse des Unternehmers er-kennbar sein m374sse, das durch eine freie K374ndigung des Vertrages in einer Wei-se beeintr344chtigt w374rde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden k366nne. Ein solches besonderes Interesse liegt nicht darin, ohne Beeintr344chtigung durch eine freie K374ndigung auf Referenzen hinsichtlich solcher Kunden verweisen zu k366nnen, die damit einverstanden gewesen sind, auf einer Referenzliste der Kl344-gerin gef374hrt zu werden. Es mag sein, dass f374r einen Unternehmer die Vereinba-rung eines Referenzobjektes ein erkennbares und gesch374tztes Interesse be-gr374nden kann, eine freie K374ndigung auszuschlie337en, und dies auch bei der er-g344nzenden Vertragsauslegung zu ber374cksichtigen ist. So liegt es hier jedoch nicht. Die Kl344gerin hat nicht dargelegt, dass der vereinzelte Ausfall von Refe-renzkunden, die nach der von ihr geschilderten Vorgehensweise in erheblichem Umfang vorliegen d374rften, ihre Gesch344ftst344tigkeit nachhaltig beeinflussen k366nnte. Dass freie K374ndigungen sich auf die Anzahl der besch344ftigten Mitarbeiter auswir-ken k366nnten, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Vertr344ge unerheblich. Dementsprechend war auch der vorliegende Vertrag "frei" k374ndbar, weil bereits die in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin enthaltenen Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und K374ndbarkeit des Vertrages entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts dahin auszulegen sind, dass ihnen ein rechtsgesch344ftlicher Ausschluss des K374ndigungsrechts nach 247 649 Satz 1 11 - 7 - BGB nicht entnommen werden kann. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 27. August 2009 die K374ndigung des Vertrages erkl344rt, der somit nach Ma337gabe der Vorschriften in 247 649 BGB abzurechnen war. 2. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus 247 649 Satz 2 BGB ver-neint, weil die insoweit darlegungspflichtige Kl344gerin keine Abrechnung der ver-einbarten Verg374tung unter Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und Anrechnung ersparter Aufwendungen vorgenommen habe. Demgegen374ber meint die Kl344gerin, die nach den vertraglichen Vereinbarungen f374r die ersten beiden Vertragsjahre zu zahlenden Entgeltraten in voller H366he ver-langen zu k366nnen, weil der Beklagte sich zur Abrechnung des Vertrages nicht ge344u337ert und ihrerseits nicht substantiiert zu etwaigen Ersparnissen der Kl344gerin vorgetragen habe. Jedenfalls h344tte das Berufungsgericht die Verg374tung gem344337 247 287 Abs. 2 ZPO auf den geltend gemachten Betrag sch344tzen k366nnen und m374s-sen. Damit dringt sie nicht durch. 12 13 a) Nach 247 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach 247 649 BGB gek374ndigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Verg374tung. Diese ergibt sich in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwi-schen der vereinbarten Verg374tung und den k374ndigungsbedingt f374r nicht erbrach-te Leistungen ersparten Aufwendungen. Erspart sind solche Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausf374hrung des Vertrages h344tte machen m374ssen und die er wegen der K374ndigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausf374h-rung des konkreten Vertrages abzustellen. Ma337gebend sind die Aufwendungen, die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Ber374ck-sichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben (BGH, Urteil vom 21. De-zember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362). Dementsprechend muss der Un-ternehmer zur Begr374ndung seines Anspruchs aus 247 649 Satz 2 BGB grunds344tz- - 8 - lich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Verg374tung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entf344llt und dar374ber hinaus vertragsbezogen darle-gen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, BauR 1997, 304 = ZfBR 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen gen374gende Abrechnung vor-gelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer h366here Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365). Welche Anforderungen an die Abrechnung des gek374ndigten Werkvertrages zu stellen sind, h344ngt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umst344nden ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung ben366tigt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263). Der Unternehmer muss 374ber die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung soviel vortragen, dass dem f374r h366here ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Be-steller eine sachgerechte Rechtswahrung erm366glicht wird (Kniffka/Koeble, Kom-pendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28). 14 b) Den sich aus diesen Grunds344tzen ergebenden Anforderungen an die schl374ssige Darlegung des Anspruchs aus 247 649 Satz 2 BGB gen374gt der Sachvor-trag der Kl344gerin nicht. Die Kl344gerin hat mit ihrem in der Revisionsbegr374ndung in Bezug genom-menen Vorbringen im Berufungsverfahren geltend gemacht, sie m374sse sich kei-ne ersparten Aufwendungen anrechnen lassen, weil der Beklagte hierzu nicht vorgetragen habe. Soweit dem, wie die Revision meint, die Behauptung ent-nommen werden kann, keine Aufwendungen erspart zu haben, kann die Kl344gerin hieraus nichts zu ihren Gunsten herleiten. 15 - 9 - Sie hat allenfalls die pauschale Behauptung aufgestellt, keine Aufwendun-gen erspart zu haben. Der pauschale Vortrag des Unternehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, wird seiner Darlegungslast jedenfalls dann nicht gerecht, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Beklagte mit dem Hinweis auf die Darle-gungslast der Kl344gerin f374r die Kalkulation der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Verg374tungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, ver-tragsbezogenen Abrechnung 374berpr374fen zu wollen. Eine solche 334berpr374fung war nicht m366glich, weil die Kl344gerin keine vertragsbezogenen Angaben zu ihren k374n-digungsbedingt ersparten Aufwendungen gemacht hat. Damit war dem Beklag-ten zugleich die M366glichkeit genommen, seinerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher H366he die Kl344gerin tats344chlich Ersparnisse erzielt hat. 16 c) Entgegen der Auffassung der Kl344gerin bietet ihr Vorbringen aus n344mli-chen Gr374nden auch keine ausreichende Grundlage f374r eine gerichtliche Sch344t-zung. Diese h344tte im 334brigen nur dann gem344337 247 287 Abs. 2 ZPO in Betracht ge-zogen werden m374ssen, wenn die Ermittlung des sich nach Ma337gabe des 247 649 Satz 2 BGB ergebenden Verg374tungsanspruchs mit Schwierigkeiten verbunden w344re, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Ver-h344ltnis stehen. Ein solches Missverh344ltnis besteht nicht bereits deshalb, weil die Kl344gerin trotz eines entsprechenden Hinweises des Gerichts ihren Verg374tungs-anspruch nicht in tauglicher Weise dargelegt hat. 17 d) Nach alledem steht der Kl344gerin ein Verg374tungsanspruch gem344337 247 649 Satz 2 BGB nicht zu. Das gilt auch f374r die nach dem Vertrag zu zahlenden An-schlusskosten, f374r die entgegen der Auffassung der Revision nicht ersichtlich ist, dass sie au337erhalb des f374r die Verg374tung nach 247 649 Satz 2 BGB ma337geblichen vertraglichen 304quivalenzgef374ges angefallen sind. Die Kl344gerin legt nicht dar, wo-f374r die Anschlusskosten (nicht: "Abschlusskosten") erhoben werden und wie sie 18 - 10 - in den Vertragspreis einkalkuliert sind. Dass sie kein Entgelt f374r die vertraglichen Leistungen der Kl344gerin sind, folgt nicht bereits aus dem Umstand, dass sie im Voraus bei Vertragsschluss f344llig werden. 3. Das Berufungsgericht hat die Klage auch hinsichtlich der geltend ge-machten Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung f374r unbegr374ndet erach-tet. Die hiergegen von der Revision vorgebrachte R374ge, der Beklagte m374sse je-denfalls den auf die Anschlussgeb374hr entfallenden Anteil dieser Kosten erstatten, bleibt ohne Erfolg, weil der Kl344gerin ein Verg374tungsanspruch aus 247 649 Satz 2 BGB auch insoweit nicht zusteht. 19 4. Die Revision ist nach allem zur374ckzuweisen. Der Beurteilung des Se-nats unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die von der Kl344gerin unter Vorlage eines in der m374ndlichen Verhandlung 374berreichten Schriftsatzes begehrte Aufhebung des Berufungsurteils und Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Vorausset-zungen daf374r nicht vorliegen. Das Berufungsurteil beruht insbesondere nicht auf einem Verfahrensfehler. Die Kl344gerin ist von den Instanzgerichten ausreichend auf die Erforderlichkeit einer Abrechnung nach 247 649 Satz 2 BGB hingewiesen worden, wie auch die Revision nicht in Frage stellt. Allein der Umstand, dass Ge-richte in anderen Prozessen der Kl344gerin die Auffassung vertreten haben, eine K374ndigung nach 247 649 BGB sei unwirksam und deshalb die Kl344gerin in diesen Prozessen keinen Anlass gesehen hat, nach dieser Vorschrift abzurechnen, 344n-dert nichts. 20 - 11 - B. Anschlussrevision des Beklagten Die gem344337 247 554 Abs. 1 Satz 1 ZPO statthafte Anschlussrevision hat teil-weise Erfolg. 21 1. Dem Beklagten steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat, ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Rechtsverfolgungs-kosten nicht zu. 22 Im Ausgangspunkt allerdings zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238; Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 224/05, NJW 2007, 1458) die Einschaltung eines Anwalts zur Abwehr unberechtigt geltend gemachter Forderungen erstattungsf344hige Kosten der Rechtsverfolgung ausl366sen kann. Ein dahin gehender Erstattungsanspruch kann sich insbesondere aus 247 241 Abs. 2, 247 280 Abs. 1 BGB ergeben, wenn der Gl344u-biger gegen die Pflicht zur R374cksichtnahme verst366337t, weil er eine Rechtsposition verfolgt, die er selbst nicht als plausibel ansehen darf (BGH, Urteil vom 16. Ja-nuar 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238). Voraussetzung ist demnach eine in diesem Sinne vorwerfbare Pflichtwidrigkeit des Gl344ubigers, welche der Beklagte hier darin erblickt, dass die Kl344gerin mit der in Bezug genommenen Rechnung zur Bezahlung des vertraglichen Entgelts f374r Leistungen aufgefordert habe, die tats344chlich nicht erbracht worden seien. Diese Erw344gungen gehen fehl. Sie 374bersehen, dass der Beklagte nach dem Vertrag, den das Berufungsgericht ein-schlie337lich der in ihm enthaltenen Zahlungsklauseln f374r wirksam erachtet hat, das nach monatlichen Raten bemessene Entgelt j344hrlich im Voraus und deshalb grunds344tzlich unabh344ngig davon zu entrichten hatte, ob und welche Leistungen die Kl344gerin im Abrechnungszeitraum tats344chlich erbracht hatte. Vor diesem Hin-tergrund stellt allein die 334bersendung einer Rechnung 374ber die bis zu diesem 23 - 12 - Zeitpunkt f344llig gewordene Verg374tung keine Pflichtwidrigkeit der Kl344gerin dar, welche den Beklagten im Rahmen einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dazu h344tte veranlassen k366nnen, anwaltlichen Rat und Beistand einzuholen. 2. Die Anschlussrevision hat Erfolg, soweit der Beklagte mit der Widerkla-ge auf Feststellung antr344gt, dass der Kl344gerin hinsichtlich des dritten und vierten Jahres der Vertragslaufzeit keine Anspr374che aus dem Vertrag zustehen. 24 Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Feststellungsinteresse verneint, weil von Beginn des Rechtsstreits klar gewesen sei, dass eine Entscheidung 374ber die Klageforderung zugleich eine der Rechtskraft f344hige Entscheidung 374ber die Berechtigung der Kl344gerin enthalte, auf Grundlage des in Rede stehenden Vertrages Entgelt f374r das dritte und vierte Vertragsjahr zu fordern. Das trifft nicht zu. Mit der Klage 374ber das Entgelt f374r das erste und zweite Vertragsjahr hat die Kl344gerin zum Ausdruck gebracht, dass sie sich auch eines Anspruchs auf das weitere Entgelt ber374hmt, so dass das Feststellungsinteresse des Beklagten be-steht. Ein derartiger Anspruch steht der Kl344gerin nicht zu, so dass die Widerklage insoweit begr374ndet ist. 25 - 13 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1, 247 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. 26 Kniffka Kuffer Bauner Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 11.03.2010 - 37 C 7814/09 - LG D374sseldorf, Entscheidung vom 24.09.2010 - 22 S 64/10 -
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