BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 164/11 Verkündet am: 26. Januar 2012 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 634 Nr. 4, 2 80 Abs. 1 Ein Tierarzt, der seine Pflichten aus einem Vertrag über die Ankaufsuntersuchung eines Pferdes verletzt und deshalb einen unzutreffenden Befund erstellt hat, haftet unabhängig von einer etwaigen Haftung des Verkäufers seinem Vertragspartner auf E rsatz des Schadens, der diesem dadurch entstanden ist, dass er das Pferd au f- grund des fehlerhaften Befundes erworben hat (Bestätigung von BGH, Urteile vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 7/11, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, und VII ZR 136/11, zur Veröff entlichung vorgesehen). BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - VII ZR 164/11 - OLG Schleswig LG Itzehoe - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , d en Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig v om 23. Juni 2011 teilweise aufgehoben und insgesamt neu g e- fasst. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 15. September 2010 teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.681,53 i- tere 603,93 züglich Zinsen in Höhe von fünf Prozen t- p unkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2009 , zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Beru fung wird zurückgewiesen. Die weitergehende Revision wird zurückge wiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 36 % und der Beklagte zu 64 %. Die K osten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen der Kläger zu 27 % und der - 3 - Bek lagte zu 73 %. Die bis zum 26. Januar 2012 entstandenen Kosten des Revisionsver fahrens tragen der Kläger zu 27 % und der Beklagte zu 73 %. Die ab dem 26. Januar 2012 entstandenen Kosten des Revisionsver fahrens tragen der Kläger zu 34 % und der Beklagte zu 66 %. Die durch die Nebenintervention verursac h- ten Kos ten ers ter In stanz trägt der Klä ger zu 36 %, die zweiter und dritter In stanz zu 27 %. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger begehrt von dem Beklagten, einem Tierarzt, wegen einer mangelhaft durch geführten Ankaufsuntersuchung eines Pferdes Schadense r- satz. Der Kläger kaufte am 25. Februar 2008 von dem Streithelfer des Bekla g- ten den Hengst C. Der Beklagte hatte zuvor am 22. Februar 2008 im Auftrag des Klägers eine Ankaufsuntersuchung durc hgeführt, wobei ausdrücklich auch das Röntgen des Kniegelenks links und rechts vereinbart war. D as Röntgene r- gebnis hatte er als " ohne besonderen Befund " angegeben. Tatsächlich befa n- den sich mehrere Chips im Kniegelenk des Hengstes, die auf den Röntgenau f- nahmen ersi chtlich waren. Hiervon erfuhr der Kläger anlässlich einer Körung s- vorauswahl in K. am 2. September 2008, spätestens aber Ende Nove m- ber/Anfang Dezember 2008. 1 2 - 4 - Mit Schreiben vom 16. Januar 2009 erklärte er gegenüber dem Streithe l- fer den Rücktritt vom Kaufvert rag und verlangte von ihm Kostenerstattung. Di e- se r verwies ihn an den Beklagten, dessen Haftpflichtversicherer mit Schreiben vom 3. April 2009 erklärte, es würden keine Einwände gegen den Anspruch s- grund geltend gemacht und Ansprüche bezüglich Kaufpreis und Zinsen ane r- kannt. Dementsprechend erfolgte die Herausgabe des Pferdes an den Bekla g- ten Zug um Zug gegen Kaufpreiserstattung durch dessen Haftpflichtversicherer. Der Kläger macht mit der Behauptung, bei ordnungsgemäß mitgeteiltem Befund der Ankaufsunt ersuchung hätte er das Pferd von dem Streithelfer nicht gekauft, weil er es als Zuchtpferd habe weiterveräußern wollen, was nun nicht me hr möglich gewesen sei, weitere Aufwendungen geltend, die ihm ab dem Zeitpunkt des Erwerbs des Pferdes bis zu dessen Rüc kgabe entstanden seien. Der Kläger hat in erster Instanz beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 10.391,48 eitere 961,28 Anwaltskosten, jeweils zuzüglich Zinsen zu zahlen. Das Landgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage den Bekl agten verurteilt, an den Kläger 9.115,58 weitere 755,0 8 Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den Betrag der Verurteilu ng auf 1.871,70 229,55 gericht zugelassenen Revision möchte der Kläger die Zurückweisung de r Berufung erreichen. Der Beklagte hat seine Anschlussrevision, mit der er sein Begehren auf vollständige Klage abweisung weiterverfolgt hat, vor Antragstellung in der mündlichen Ve r- handlun g zurückgenommen. 3 4 5 - 5 - Entscheidungsgründe : Die Revision hat überwiegend Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat sich der Auffassung des Landgerichts ang e- schlossen , da s s dem Kläger ein werkvertraglicher Schaden sersatzanspruch nach § 634 Nr. 4 , § 280 BGB zu stehe. Bei einer Ankaufsuntersuchung bestehe nicht nur die Pflicht des Tierarztes, die Untersuchung ordnungsgemäß durchz u- führen, sondern er müsse auch das Ergebnis der Untersuchung auswerten und dem Auftraggeber mitteilen. Lägen Auffälligkeiten vor, so hab e er darauf hinz u- weisen, ob eine weitere differenzierende Untersuchungsdiagnostik erforderlich sei oder ob dieser Befund für eine hinreichend klare Aussage ausreiche. Da der Beklagte die Chips im Kniegelenk bei der Auswertung der vorgenommenen Röntgenaufna hmen übersehen habe, habe er hiernach eine Pflichtverletzung begangen, die ihn grundsätzlich zum Schadensersatz verpflichte. Allerdings sei die hieraus resultierende Haftung des Tierarztes gege n- über der Kaufgewährleistungshaftung des Verkäufers mangels Gleichstufigkeit grundsätzlich nachrangig. Denn das Vorhandensein der Chips im Kniegelenk stelle vorliegend einen Sachmangel dar. Die Annahme einer Gesamtschuld scheitere an der notwendigen, hier aber fehlenden rechtlichen Zweckgemei n- schaft bzw. Gleichstuf igkeit der Verpflichtungen der beiden Schuldner. Hieran fehle es wegen der unterschiedlichen Hauptleistungspflichten, einerseits der zur mangelfreien Lieferung, andererseits der zur Erstellung eines fehlerfreien Gu t- achtens. Außerdem sei die Haftung des Tie rarztes gegenüber der des Verkä u- fers auch nach § 254 Abs. 2 Satz 1, § 242 BGB nachrangig. Denn der Verkä u- 6 7 8 - 6 - fer sei näher am Schadensgeschehen. Deshalb sei es sachnäher , in geeign e- ten Fällen zunächst die Nacherfüllung nach § 439 BGB, also die schonendere Verf ahrensweise zu ermöglichen bzw. die Rückabwicklung des Kaufvertrages zu betreiben und damit den Vermögensschaden von dem Käufer abzuwenden. Ansprüche gegen den Beklagten bestünden deshalb nur insoweit, als das von dem Tierarzt geschuldete negative Inter esse das von dem Verkäufer auszugleichende positive Interesse übersteige. Wegen § 347 Abs. 2 BGB, w o- nach der Kläger von dem Verkäufer Ersatz nur der notwendigen Verwendungen und nur in beschränktem Maße der nützlichen Verwendungen beanspruchen könne, sei d as hier teilweise der Fall. Hinsichtlich der auf Wunsch des Klägers vorgenommenen Zusatzfütterung und der Ausbildungskosten bestehe keine Ersatzpflicht des Verkäufers, weil er insoweit durch diese nützlichen Verwe n- dungen bei der Rückgabe des Pferdes nicht bereichert sei, § 3 47 Abs. 2 Satz 2 BGB. Denn im Hinblick auf die Beeinträchtigung durch die Chips sei eine auf einen Zuchthengst ausgerichtete Ausbildung ohne Wert. Gleiches gelte für die nützlichen Verwendungen im Zusammenhang mit der Körungsvorauswahl i n K. Für diese Schadensposition en habe der Beklagte deshalb einzustehen, weil der Kläger in Kenntnis der Chips, also bei ordnungsgemäßer Ankaufsuntersuchung, das Pferd nicht erworben hätte und ihm die entsprechenden Kosten nicht en t- standen wären. Die g eltend gemachten Ausbildungs - und Zusatzfutterkosten s eien vom Beklagten jedoch nur b is einschließlich August 2008, also lediglich für sechs Monate zu ersetzen, weil das Pferd Ende August 2008 bereits bei der Vera n- staltung in K. gescheitert war, und es dem Kläger nach § 254 BGB nun oblegen hätte, die Gründe des Schei terns zu eruieren und bis zur Ermittlung der Gründe von weiteren Sonderaufwendungen abzusehen. 9 10 - 7 - II. Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten zum überwiegenden Teil der rechtlichen Nachprüf ung nicht stand. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Tierarzt bei der Ankaufsuntersuchung eines Pferdes nicht nur verpflichtet ist, die Unters u- chung ordnungsgemäß durchzuführen, sondern er seinem Auftraggeber auch deren Ergebnis , insbesondere Auffälligkeiten des Tieres, mitzuteilen hat. Der mit der Ankaufsuntersuchung beauftragte Tierarzt schuldet einen fehlerfreien Befund. Erfüllt er insoweit seine Pflichten nicht, haftet er, weil der Vertrag als Werkvertrag einzuordnen ist (vgl . BGH, Urteil vom 5. Mai 1983 - VII ZR 174/81, BGHZ 87, 239), gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des Sch a- dens, der bei dem Vertragspartner dadurch entstanden ist, dass er das Pferd aufgrund des fehlerhaften Befundes erworben hat (vgl. Senatsurt eil e vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 7/11, zur Veröffe ntlichung in BGHZ bestimmt, und VII ZR 136/11, zur Ve röffentlichung vorgesehen ). 2. Das Berufungsgericht nimmt hinsich tlich derjenigen Aufwendungen , deren Ersatz der Kläger auch vom Streithelfer des Beklagten verlangen könne, an, dass der Beklagte dem Kläger deshalb nicht zum Schadensersatz verpflic h- tet sei, weil seine Haftung gegenüber der Kaufgewährleistungshaftung des Ve r- käufers nachrangig sei und eine gesamtschuldnerische Haftung beider daher nich t in Betracht komme. a) Das ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Beklagte dem Kläger auch dann auf Schadensersatz haften würde, wenn eine Gesamtschuld nicht vorläge. In diesem Fall würde sich allenfalls die Frage stellen, ob der Beklagte gemäß § 255 BGB die Abtretung der Ansprüche gegen den Verkäufer verla n- gen könnte. Im Übrigen geht das Berufungsgericht auch rechtsirrtümlich davon 11 12 13 14 - 8 - aus, dass zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer keine Gesamtschuld besteht. Dies hat der Senat nach Erlass de s angefochtenen Urteils in zwei ve r- gleichbaren Fällen entschieden. Auf die dortige Begründung wird Bezug g e- nommen (BGH, Urteile vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 7/11, zur Veröffentl i- chung in BGHZ bestimmt, und VII ZR 136/11, zur Veröffentlichung vorgesehen ). b) Das Urteil des Berufungsgerichts wird schließlich auch nicht von der Erwägung getragen, der Kläger müsse gemäß §§ 242, 254 Abs. 2 Satz 1 BGB zunächst den Streithelfer des Beklagten in Anspruch nehmen. Dem Gläubiger steht es frei, welchen Gesamtschu ldner er in Anspruch nimmt. Ihm kann de s- halb grundsätzlich nicht als Verschulden bei der Obliegenheit zur Schaden s- minderung angelastet werden, den Schuldner seiner Wahl in Anspruch g e- nommen zu haben. Inwieweit es im Einzelfall ausnahmsweise gleichwohl nach den Maßstäben von Treu und Glauben geboten sein kann, zunächst den Ve r- käufer auf Rückabwicklung des Vertrages in Anspruch zu nehmen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 - VII ZR 136/11), kann offenbleiben. Denn jedenfalls wäre hierfür Voraussetz ung, dass die Rückabwicklung der einfachere und jedenfalls nicht auf wä ndigere Weg der Schadloshaltung wäre. Diese V o- raussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Streithelfer ist nicht bereit, dem Kläger die geltend gemachten Aufwendungen und Schäden zu erset zen. Zu einer gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche ist der Kläger vor einer Inanspruchnahme des Beklagten gemäß § 242 BGB jedenfalls nicht verpflic h- tet. c ) Auf die vom Berufungsgericht vorgenommene Differenzierung danach, welche der geltend ge machten und vom Landgericht zuerkannten Ansprüche des Klägers auch vom Streithelfer des Beklagten zu ersetzen wären, kommt es deshalb nicht an. Die Berufung des Beklagten führt unter diesem Gesichtspunkt zu keiner Abänderung des landgerichtlichen Urteils. 15 16 - 9 - 3. Demgegenüber hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass der Kläger dadurch gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen hat, dass er weiterhin Ausbildungsko s- ten aufgewandt hat, nachdem ihm bere its Ende August 2008 ernsthafte Zweifel hätten kommen müssen, ob das Pferd zur Zucht geeignet war. Die nach August 2008 insoweit nur im Hinblick auf eine n beabsichtigte n Einsatz als Zuchtpferd getätigten Auf wendungen sind daher gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht mehr ersatzpflichtig. Dies wird von der Revision auch nicht angegriffen. Der vom Landgericht zuerkannte Anspruch ist damit um Ausbildungsko s- ten für neun Monate zu jeweils 270,45 , zu kür zen. Eine weitere Kürzung um 99 s- li) kommt nicht in Betracht, da dieser Betrag mit der Klage nicht geltend g e- macht und auch vom Landgericht nicht zugesprochen worden ist. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwalts kosten bemisst sich damit nur nach einem berechtigterweise geltend zu machenden Gegenstand s- wert von 6.681,53 beträgt mithin insgesamt 603,93 17 18 19 - 10 - III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 , § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO . Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 15.09.2010 - 2 O 164/09 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 23.06.2011 - 13 U 22/10 - 20
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