BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 164/12 Verkündet am: 1. Oktober 2014 Anderer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG § 9 Abs. 1 Bf In Allgem einen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags entha l- tene Vertragsklauseln, wonach Gewährleistungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 7 % der Auftrags - bzw. Abrechnungssumme durch Bürgsc haften gesichert sind, benachteiligen den Auftra g- nehmer unangemessen und sind daher unwirksam (im Anschluss an BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410). BGH, Urteil vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 164/12 - OLG Bamberg LG Bamberg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Oktober 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , die Ric h ter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack für Re cht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen den Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 3. Mai 2012 wird zurüc k- gewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschlie ß- lich der durch die Nebenintervention en verursac hten Kosten zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin nimmt d ie Beklagte zu 1 aus zwei Gewährleistungsbür g- schaft en auf Zahlung in Anspruch . Von der Beklagte n zu 2, eine r Ingenieurg e- sellschaft, die am Revisionsverfahren nicht beteiligt ist, fordert die Klägerin Schadensersatz wegen mangelhafter Bauüberwachung . Die Klägerin beauftragte die Streithelferin der Beklagten zu 1 (im Folge n- den: Auftragnehmerin) am 29. Oktober 1997 auf der Grundlage eines Angebots 1 2 - 3 - vom 9. September 1997 mit Bauarbeit en zur Erschließung des Baugebietes "L . Ä . " in Z . Die Leistungen d er Auftragnehmerin wurden am 1. Juli 1999 unter Vorbehalt von Mängeln abgenommen. Die Auftragnehmerin hatte der Klägerin zunächst eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Beklagte n zu 1 übergeben. Am 8. Juli 2002 übersandte die Auftragnehmerin der Klägerin die streitgegenständlichen Gewä hrleistungsbürgschaften vom 25. Juni 2002 und 1. r- füllungsbürgschaft gab d ie Klägerin daraufhin zurück. Die Klägerin nimmt, nachdem die Auftragnehmerin eine Mängelbeseitigung trotz Fristsetzung nicht vorgenommen hat, die Beklagte zu 1 aus den Bürgschaften wegen Mängelb e- seitigungskosten für Straßenschäden sowie für einen fehlende n Grundstück s- anschluss und Schäden an einem Absperrschieber in Anspruch. In den dem Auftrag zwischen der Klägerin und der Auftragnehmerin z u- grundeliegenden Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB (im Folge n- den: BVB) ist unter Nr. 6. Sicherheitsleistun gen Folgendes vereinbart: " 6.1 Als Sicherheitsleistung für die Vertragserfüllung nach Nr. 33.1 ZVB/E hat der Auftragnehmer eine Bürgschaft nach dem For m- blatt EFB - Sich 1 in Höhe von 5 v.H. der Auftragssumme ei n- schließl . der Nachträge zu stellen. Leistet der Auftragnehmer die Sicherheit nicht binnen 18 Werktagen nach Vertragsschlu ß (Zugang des Auftragsschre i- bens bzw. der Nachtragsvereinbarung), so ist der Auftraggeber berechtigt, die Abschlagszahlungen einzubehalten, bis der Siche r- heitsbetrag erreicht ist. Na ch Empfang der Schlu ß zahlung und E r- füllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der Auftra g- nehmer verlangen, da ß die Bürgschaft in eine Gewährleistung s- bürgschaft gemäß Formblatt EFB - Sich 2 in Höhe von 2 v.H. der Abrechnungssumme umgewandelt wird. 3 - 4 - 6.2 Als Sicherheit für die Gewährleistung nach Nr. 33.2 ZVB/E werden 2 v.H. der Auftragssumme einschließl. der Nachträge einbehalten, nach Feststellung der Abrechnungssumme ist diese maßgebend. Der Auftragnehmer kann stattdessen eine Gewährleistungsbür g- schaft nach dem Format EFB - Sich 2 stellen. 6.4 Für Bürgschaften gilt Nr. 34 ZVB/E." Nr. 33.1 der EVM (B) ZVB (im Folgenden: ZVB) lautet: " Die Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfü l- lung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insb esondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Gewährleistung und Schadensersatz, sowie auf die Erstattung von Überzahlu ngen einschließlich der Zinsen." In Nr. 34 der ZVB ist Folgendes bestimmt: " 34.3 Die Bürgschafts urkunden enthalten folgende Erklärungen des Bürgen: - Der Bürge übernimmt für den Auftragnehmer die selbstschul d- nerische Bürgschaft nach deutschem Recht. - Auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB wird verzichtet. 4 5 - 5 - - Die Bürgschaft ist unbefristet: sie erlischt mit der Rückgabe di e- ser Bürgschaftsurkunde. - Gerichtsstand ist der Sitz der zur Prozessvertretung des Au f- traggebers zuständigen Stelle. 34.4 Bei Bürgschaften für Vertragserfüllung, Abschlagszahl ungen oder Vorauszahlungen hat sich der Bürge zu verpflichten, auf erstes Anfordern an den Auftraggeber zu zahlen. 34.6 Die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft wird nach vo r- behaltloser Annahme der Schlu ß zahlung zurückgegeben, wenn der Auftragn ehmer - die Leistung vertragsgemäß erfüllt hat, - etwaige erhobene Ansprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt hat und - eine vereinbarte Sicherheit fü r Gewährleistung geleistet hat." Die Klägerin hat die Beklagte zu 1 insoweit gesamtschuld nerisch mit der Beklagten zu 2 - auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 43.070,24 o- wie auf Feststellung in Anspruch genommen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, die den Zahlungsbetrag übersteigenden Kosten der Mängelbeseitigung an den Straßen und Wegen der Erschließungsanlage und am Trinkwasserabsper r- schieber am Schieberkreuz L . Straße/L . Ä . bis zu einem Betrag von 44.434,03 6 - 6 - Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 im Wege des Te i lurteils abgewiesen. Das Be rufungsgericht hat die Berufung der Klägerin durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre gegen die Bekl agte zu 1 g e- richteten Klageanträ g e weiter. Entscheidungsgründe: Die Rev ision der Klägerin hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch und das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedi n- gungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 g e- schlosse ne Verträge gilt , Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der in den überreichten Bür g- schaften entsprechend der Sicherungsabrede vereinbarte formularmäßige Au s- schluss der Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sei un wirksam, weil keine Einschränkung hinsichtlich unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Forderungen bzw. solcher Anfechtungsgründe enthalten sei. Der unwirksame Ausschluss der Bürgenrechte gemäß § 770 BGB in der Sicherungsabrede und in den Bürgscha ftsverträgen habe jedoch e ine Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede oder des Bürgschaftsvertrags nicht zur Folge. 7 8 9 10 - 7 - Die Beklagte zu 1 könne der Inanspruchnahme aus den Bürgschaften aber deswegen die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgeg enha l- ten, weil d ie in Nr. 34.4 der zusätzlichen Vertragsbestimmungen enthaltene formularmäßige Bestimmung für die Vertragserfüllungsbürgschaft , wonach der Bürge auf erstes Anfordern an den Auftraggeber zu zahlen habe, unwirksam sei und dies die Unwirksamke it der gesamten Sicherungsabrede zur Folge habe . Aufgrund der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede für die Vertragserfüllung s- bürgschaft habe die Klägerin keinen Anspruch auf Stellung der streitgege n- ständlichen Gewährleistungsbürgschaften, die die Vertragserf üllungsbürgschaft ablösen sollten . Die Klausel in Nr. 34.6 der zusätzlichen Vertragsbestimmungen sei ebe n- falls wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. Dadurch, dass der Austausch der Vertragserfüllungsbürgschaft durch eine w e- n iger hohe Gewährleistungsbürgschaft von einer vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung abhängig gemacht werde, gerate das gleichwertige Gefüge der beiderseitigen Rechte und Pflichten faktisch aus dem Gleichgewicht, weil der Auftraggeber die Auswechslung d er Bürgschaften durch eine zögerliche Schlusszahlung behindern und zudem ein unangemessener Druck auf den Au f- tragnehmer ausgeübt werden könne, auch eine unzureichende Schlusszahlung vorbehaltlos anzunehmen. Die zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede fü h- ren de Klausel, die sich zunächst auf die Vertragserfüllungsbürgschaft bezogen habe, habe zur Folge, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Ablösung der Ve r- tragserfüllungsbürgschaft durch die streitgegenständlichen Gewährleistung s- bürgschaften gehabt und die Gew ährleistungsbürgschaften somit ohne Recht s- grund erlangt habe. 11 12 - 8 - II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nur im Ergebnis stand. Die Beklagte zu 1 kann der Inanspruchnahme aus den von ihr überno m- menen Gewährleistungsb ürgschaften mit Erfolg die Einrede nach § 768 Abs. 1 Satz 1 , § 821 BGB entgegenhalten , die Auftragnehmerin habe die Bürgschaft en ohne rechtlichen Grund g estellt . Die d en Bürgschaften zugrunde liegende n S i- cherungs abreden sind unwirksam. 1. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendu n- gen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Haup t- schuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Lei s- tungsverlangen des Gläub igers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Ina n- spruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, da ss der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (vgl. B GH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9 ; Urteil vom 23. Januar 2003 - V II ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N. ; Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.). 2. Der Senat kann offen lassen, ob der nach Nr. 34.3 ZVB formularmäßig ausbedungene Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit für die von der Beklagten zu 1 zu stellenden Gewährleistungsbürgschaften die U n- wirksamkeit der Sicherungsabrede zur Folge hat, wenn der Einredeausschluss auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen umfasst, wie die Beklagte zu 1 unter Hinweis auf obergerichtliche Entscheidungen geltend macht (vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259; OLG Frankfurt, NJW - Spezial 2012, 686; a n- 13 14 15 16 - 9 - ders dagegen : OLG Hamburg, BauR 2011, 1007 Rn. 5 ; OLG Düsseldorf, NZBau 2008, 767 , 768 ). D enn d ie den Gewährleistungsb ürgschaft en zugrunde liegende Sicherungsabrede ist bereits aus anderen Gründen unwirksa m. Sie führt zu einer unangemessenen Übersicherung von Gewährleistungsanspr ü- che n , § 9 Abs. 1 AGBG. a ) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist allerdings die Annahme des Ber u- fungsgerichts, die in Nr. 34.4 ZVB enthaltene formularmäßige Bestimmung für die Vertra gserfüllungsbürgschaft sei im vorliegenden Fall bereits deswegen u n- wirksam , weil der Bürge als Vertragserfüllungsbürgschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen habe . aa) Die Verpflichtung eines Auftragnehmers in Allgemeinen Geschäft s- bedingun gen des Auftraggebers, zur Sicherung des Anspruchs auf Erfüllung des Vertrags eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist wegen Verst o- ßes gegen § 307 Abs. 1 BGB (§ 9 Abs. 1 AGBG) unwirksam, weil der Auftra g- nehmer hierdurch unangemessen benachteili gt wird. Die Unwirksamkeit der Klausel hat für vor dem 1. Januar 2003 geschlossene Verträge jedoch nicht zur Folge, dass keine Verpflichtung des Auftragnehmers besteht, eine Bürgschaft zu stellen. Vielmehr ist für eine Übergangszeit, wobei der maßgebende Z ei t- punkt der 1. Januar 2003 ist, der Vertrag dahin auszulegen, dass der Auftra g- nehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 ff. ; Urteil vom 25. März 2004 VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143, 1145 = NZBau 2004, 322 ; Urteil vom 9. Dezember 2010 VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 20 = NZBau 2011, 229 ). Der Bauvertrag zwischen der Klägerin und der Auftragnehmerin ist am 29. Oktober 1997 und damit vor Bekanntwerden der Entsc heidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229) g e- schlossen worden. Die Vertragsklausel in Nr. 34.4 ZVB ist daher dahin ausz u- 17 18 - 10 - legen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bür g- schaft schuldet. Die Bekla gte zu 1 hat die Vertragserfüllungsbürgschaft auch als unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft erteilt. bb) Ohne Erfolg macht die Beklagte zu 1 geltend, der Klägerin käme im vorliegenden Fall ein Vertrauensschutz nicht zugute. Dies ergibt sich ins beso n- dere nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5 . Mai 2011 (VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410). In dem dort entschi e- denen Fall ging es um die Wirksamkeit einer Vertrags kla usel, nach der eine Vertragserfüllungsbürgschaft nur durch eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden konnte. Eine solche Vertrags bestimmung steht nicht in Rede. Die Bestimmung in Nr. 34.4 ZVB bezieht sich ausdrücklich nur auf Bürgschaften für Vertragserfüllung, Abschlagszahlungen od er Vorau s- zahlungen, nicht dagegen auf Gewährleistungsbürg schaften. Nicht zu folgen ist ferner der von der Beklagten zu 1 vertretenen Ansicht , eine ergänzende Vertragsauslegung scheide deswegen aus, weil bereits im Jahr 1997 die Problematik von Sicherung sabreden, die die Akzessorietät einer Bürgschaft teilweise aufheben, bekannt gewesen sei. Dies ergibt sich aus der angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juli 2011 (VII ZR 207/09, BauR 2011, 1809 = NZBau 2011, 610 ) nicht. Diese betraf eine n im Jahr 2005 und damit nach Bekann twerden der Entscheidung vom 4. Juli 2002 g e- schlossenen Bauvertrag. Eine hinreichende Kenntnis der Problematik der im Streit stehenden Sicherungsabrede hat der Bundesgerichtshof erst a b dem 1. Januar 2003 angenommen. b ) Die Sicherungsabrede in Nr. 6.1 BVB ist jedoch unwirksam, weil sie in Verbindung mit Nr. 34.6 ZVB und im Zusammenwirken mit Nr. 6.2 BVB eine Übersicherung des Auftraggebers für Gewährleistungsansprüche zur Folge hat, 19 20 21 - 11 - die ihm für den nach der Abnahme der Werkleistung liegenden Zeitraum z u- stehen können . Dies benachteiligt den Auftragnehmer im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unangemessen. aa) Nach den von der Klägerin gestellten Vertragsbestimmungen hat der Auftragnehmer eine Vertragserf üllungsbürgschaft in Hö he von 5 % der Au f- tragssumme zu stellen, die nicht nur Vertragserfüllungs - und Überzahlungsa n- sprüche, sondern auch Gewährleistungsansprüche absichert. Diese Bürgschaft wird gemäß Nr. 34.6 ZVB nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben, we nn der Auftragnehmer vertragsgemäß erfüllt, etwaige A n- sprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt und eine vereinbarte S i- cherheit für die Gewährleistung geleistet hat. Diese Regelung ermöglicht es dem Auftraggeber, die Vertragserfüllungsbürgschaf t auch noch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten. Denn eine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer ist nicht zwingend, sondern es kann Streit über noch offene Forderungen des Auftragnehmers entstehen, der sich sogar über Jahr e hinziehen kann, etwa dann, wenn er in einem Prozess ausg e- tragen wird. Die Klausel soll dem Auftraggeber nach der maßgeblichen kunde n- feindlichsten Auslegung das Recht verschaffen, die Vertragserfüllungsbür g- schaft solange zurückzubehalten, bis die Höhe der dem Auftragnehmer z u- stehenden Forderung feststeht. Auf diese Weise werden jedenfalls bis zu di e- sem Zeitpunkt entstandene Gewährleistungsansprüche über die Vertragserfü l- lungsbürgschaft mitgesichert (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10, BauR 20 11, 1324 Rn. 23 = NZBau 2011, 410). bb) Das von der Klägerin gestellte Klauselwerk führt zu einer unang e- messenen Benachteiligung des Auftragnehmers, weil er für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen mögliche r Gewährleistungsansprüche des Auftra g- g ebers eine Sicherheit von 7 % der Auftrags - bzw. Abrechnungssumme leisten 22 23 - 12 - muss. Das ist durch das Sicherungsinteresse des Auftragge bers nicht mehr gedeckt . (1) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, liegt eine una n- gemessene Benachteiligung d es Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftragg e- ber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Au f- tragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu leisten hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2014 VII ZR 248/1 3 , BGHZ 200, 326 Rn. 16; Urteil vom 5. Mai 2011 VII ZR 179/10, aaO Rn. 27 f. ). Der Bundesgerichtshof hat für den nach der Abnahme liegenden Zei traum Sicherheiten in Form von Gewährleistungsbür g- schaften in Höhe von 5 % der Auftragssumme dagegen nicht beanstandet. In der Praxis der privaten Bauwirtschaft hat sich zur Absicherung der dem Au f- traggeber nach Abnahme zustehenden Gewährleistungsansprüche die Stellung eine r Gewährleis tungsbürgschaft von höchstens 5 % der Auftrags - bzw. A b- rechnungssumme durchgesetzt. Diese Höhe der Sicherheit trägt dem Umstand Rechnung, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abna h- me deutlich geringer ist al s in der Vertragserfüllungsphase. Sie nimmt vor allem Rücksicht darauf, dass die Belastung des Auftragnehmers durch Sicherheiten nach der Abnahme schon mit Rücksicht darauf, dass er den Vertrag er füllt hat und dem Auftraggeber wegen des geschuldeten Werklo hns auch noch Lei s- tungsverweigerungsrechte zustehen können, gering zu halten ist. Dazu zählt auch eine Belastung mit Avalzinsen. Eine deutlich höhere Sicherung über einen Zeitraum weit über die Abnahme hinaus ist daher nicht mehr hinnehmbar ( vgl. BGH, Urte il vom 5. Mai 2011 VII ZR 179/10, aaO Rn. 28). Es kann dahinst e- hen, ob an der Rechtsprechung festzuhalten ist, dass in Ausnahmefällen eine Vereinbarung noch als wirksam anzusehen ist, die eine Sicherheit durch eine kombinierte Vertragserfüllungs - und Gew ährleistungsbürg schaft von 6 % vo r- 24 - 13 - sieht , mit der gleichzeitig Überzahlungs - und Gewährleistungsansprüche abg e- sichert werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2004 VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 , 1145 = NZBau 2004, 322). Eine Sicherheit von insgesamt 7 % übe rsteigt jedenfalls das unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehme r angemessene Maß. (2) Die Sicherungsabrede führt für einen unter Umständen erheblichen Zeitraum nach der Abnahme der Werkleistung zu einer Sicherung des Auftra g- gebers im Umfang von 7 %. Der Auftragnehmer hat nach der Vertragsbesti m- mung in Nr. 6.1 BVB eine Vertragserfüllungsbürgschaft i n Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen. In Höhe von weiteren 2 % der Auftrags - bzw. A b- rechnungssumme ist der Auftraggeber zur Vornahme ein es Sicherheitseinb e- halt s für Gewährleistung gemäß Nr. 6.2 BVB berechtigt , der durch Stellen einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft abgelöst werden kann . Insoweit unterscheidet sich das von der Klägerin gestel lte Klauselwerk von demjenigen, das der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2011 (VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410) zugrunde lag. N ach der dort formula r- mäßig vereinbarten Vertragsklausel konnte der Auftragnehmer den Sicherheit s- ei nbehalt f ür Gewährleistung in Höhe von 5 % lediglich gegen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen. Dies ist für den Auftragnehmer una n- gemessen belastend und deshalb für ihn nicht zumutbar, weil er durch diese Klausel gezwungen würde, zur Re duzierung der Sicherheit dem Auftraggeber jederzeitigen und auch ungerechtfertigten Zugriff auf seine Liquidität einzurä u- men (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 VII ZR 179/10, aaO Rn. 27). A uch für den Fall, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den S i che rheitseinbehalt für Gewährleistung gegen Stellung einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft abzulösen mit der Fo lge, dass der Auftragnehmer die Sicherheiten für Gewährleistungsansprüche nach der Abnahme ausschließlich in Form von Bürgschaften st ellen kann , hat eine solche Klausel eine unangemessene B e- 25 - 14 - nachteiligung des Auftragnehmers zur Folge , wenn der Umfang der nach A b- nahme der Werkleistung für Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers zu stellenden Sicherheiten 5 % der Abrechnungssumme deutli ch überschreitet. Dies ist der Fall, wenn der Auftragnehmer für diesen Zeitraum Bürgschaften im Umfang von insgesamt 7 % zu stellen hat. cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, die Bestimmung in Nr. 6.2 BVB bilde einen eigenständigen Rechtsgrun d für die von der Beklagten zu 1 gestellten Gewährleistungsbürgschaften. Die Vertragsbestimmung in Nr. 6.2 BVB ist in Verbindung mit Nr. 6.1 BVB und Nr. 34.6 ZVB unwirksam. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die bela s- tende Wirkung einer für sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benac h- teiligt wird. Ergibt sich die unangemessene Benach teiligung des Auftragne h- mers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen ble i- ben soll (v gl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 VII ZR 179/10, aaO Rn. 29; Urteil vom 17. Januar 1989 XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259, 263 m.w.N.). Diese V o- raussetzungen sind erfüllt. Die Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung w e- gen einer unangemessenen Benachteiligung d es Auftragnehmers ergibt sich aus dem Zusammenwirken der Klauseln über die Stellung einer Vertragserfü l- lungsbürgschaft in Nr. 6.1 BVB in Verbindung mit Nr. 34.6 ZVB und über den Sicherheitseinbehalt nach Nr. 6.2 BVB, der durch eine unbefristete selbs t- schul dnerische Bürgschaft abgelöst werden kann. Dies hat zur Folge, dass be i- de Vertragsbestimmungen sowohl in Nr. 6.1 BVB als auch in Nr. 6.2 BVB u n- wirksam sind. 26 27 - 15 - Entgegen der Auffassung der Revision kann die Klausel in Nr. 34.6 ZVB nicht in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil zerlegt und etwa mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, der sich nach Streichung des Passus " nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung " ergibt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können in haltlich voneinander tren n- bare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen G e- schäftsbedingungen Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, auch wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur dann, wenn der als wirksam anzus e- hende Rest im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bish erigen völlig abweichenden Ve r- tragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Tei l- klausel die Gesamtklausel (BGH , Urteil vom 12. Februar 2009 VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15; Urteil vom 10. Oktober 1996 VII ZR 224/95, BauR 199 7, 302, 303 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Mit der Streichung der Formuli e- rung über die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung in Nr. 34.6 ZVB e r- hielte die Klausel einen von ihrem ursprünglichen Inhalt grundsätzlich abwe i- chenden Regelungsgehalt, der le tztlich zu einer der Intention des Klauselve r- wenders entgegenstehenden abweichenden Vertragsgestaltung führen würde. Die Bestimmung in Nr. 34.6 ZVB, durch die die Rückgabe der Vertragserfü l- lungsbürgschaft von der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung d urch den Auftragnehmer abhängig gemacht wird, soll nach ihrem Sinn und Zweck sicherstellen, dass dem Auftraggeber als Verwender die vom Auftragnehmer gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft auch zur Sicherung von Erfüllungs - und Gewährleistungsansprüchen fü r den Fall zur Verfügung steht, dass über die Höhe des vom Auftraggeber zu zahlenden Werklohns nachträglich Streit zw i- schen den Vertragsparteien entsteht. Eine solche Sicherung des Auftraggebers 28 - 16 - würde dagegen mit der Streichung des Passus über die vorbehal tlose Annahme der Schlusszahlung ersatzlos entfallen. Dies hätte zur Folge, dass die Ve r- tragserfüllungsbürgschaft nach dem dann noch verbleibenden Klauselinhalt g e- genüber der ursprünglich intendierten Regelung zu einem grundlegend anderen und seinem Umfang nach deutlich geringwertigeren Sicherungsmittel für den Auftraggeber umgewandelt würde. Dies liefe im Ergebnis auf eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der beanstandeten Klausel hinaus. dd) Die von der Revision in der mündlichen Verhandlung angeregte Mö g- lichkeit, die Klausel für eine Übergangszeit für wirksam zu halten, kommt nicht in Betracht. Die Revision hat keinen Tatbestand dargelegt, der ein Vertrauen des Auftraggebers dahingehend b egründen könnte, die Klausel halte einer I n- haltskontrolle stand. Allein der Umstand, dass über die Wirksamkeit dieser Klausel noch keine Entscheidung ergangen ist, begründet keinen Vertrauen s- tatbestand. 29 - 17 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 , § 101 Abs. 1 ZPO. Kniffka Halfmeier Kartzke Jurgeleit Graßnack Vorinstanzen: LG Bamberg, Entscheidung vom 15.11.2011 - 1 O 550/10 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 03.05.2012 - 3 U 249/11 - 30
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