ECLI:DE:BGH:2016:110216BVZR164.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 164/15 V ZR 165/15 vom 11. Februar 2016 in de m Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Februar 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Rich terin Prof. Dr. Schmidt - Ränts ch und die Richter Dr. Czub, Dr. Kazele und Dr. Göbel beschlossen: Die Verfahren V ZR 164/15 und V ZR 165/15 werden zur gemei n- samen Entscheidung verbunden; das Verfahren V ZR 164/15 führt. Au f die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten werden das als Ve rsäumnisurteil bezeichnete Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. Mai 2015 und der Beschluss des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 21. Mai 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entsch eidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde , an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde werden nicht erhoben. Der Gegenstandswert des Verfahrens der Nichtzulassungsb e- schwerde beträgt einheitlic - 3 - Gründe: I. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten durch Versäu m- nisurteil v om 18. Mai 2015 als unzulässig zurückgewiesen . D er Antrag des B eklagten vo m 19. Mai 2015 auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Begr ündung der Berufung ist durch Beschluss vom 21. Mai 2015 z u- rückgewiesen worden. Gegen b eide Entscheidungen des Oberlandesgerichts wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde, wobei er gegen den Beschluss vom 21. Mai 2015 vorsorglich auch Rec htsbeschwerde eingelegt hat. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Rechtsmittel. II. Das Berufu ngsgericht hält die Berufung des Beklagten für unzulässig. Die Berufungsbegründungsschrift vom 2. Oktober 2014 sei zwar am 6. Oktober 2014 und damit in nerhalb der verlängerten Berufungsbegründung s- frist eingegangen, aber nicht unterzeichnet gewesen. Da ein Wiedereinse t- zungsantrag nicht gestellt worden sei und Gründe für eine Wiedereinsetzung von Amts wegen nicht ersichtlich seien, sei die Berufung als unz ulässig zurüc k- zuweisen. Über den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten sei separat zu en t- scheiden, zumal in der Hauptsache bereits eine Schlussentscheidung erga ngen sei. Der A ntrag sei un begründet, weil der Kläger (gemeint: Beklagter) nicht glaubhaft g emacht habe, dass er ohne sein Verschulden gehindert gewesen sei, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Für die Vollständigkeit der Schriftsätze zu sorgen, namentlich auch für das Vorhandensein einer U n- 1 2 3 - 4 - terschrift , sei Aufgabe des Prozessbevoll mächtigten. Ausnahmsweise könne dies anders sein, wenn das Büropersonal zu kontrollieren habe, dass ausg e- hende bestimmende Schriftsätze unterzeichnet seien. Dies sei vorliegend j e- denfalls nicht dargelegt, da der Prozessbevollmächtigte nur eine entsprechend e Üblichkeit glaubhaft mache, worauf auch immer diese beruhe. Bei alledem ste l- le sich auch die Frage, ob überhaupt eine Mitwirkung einer unzureichenden Postausgangskontrolle vorliege, da nicht nur diese mangelbehaftet gewesen sei, sondern die Berufungsbegr ündungsschrift nicht einmal vollständig gefertigt worden sei. Es habe nämlich die Unterschrift gefehlt, die im Regelfall nur der Prozessbevollmächtigte leisten könne. III. Die verbundenen Rechtsmittel des Beklagten haben Erfolg. 1. Sowohl gegen das V ersäumnisurteil vom 18. Mai 2015 als auch g e- gen den Beschluss vom 21. Mai 2015 ist jeweils die Nichtzulassungsbeschwe r- de gemäß § 544 Abs. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. a) Bei dem am 18. Mai 2015 verkündeten Urteil handelt es sich trotz se i- ner Bezeichnung als Versäumnisurteil um ein kontradiktorisches Endurteil, das mit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 Abs. 1 i.V.m. § 542 Abs. 1 ZPO angegriffen werden kann. Das Berufungsgericht wollte erkennbar eine a b- schließende Entscheidung gem äß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO treffen und kein Versäumnisurteil gemäß § 539 ZPO i.V.m. §§ 330 ff. ZPO erlassen , gegen das nur der Einspruch gemäß § 338 ZPO statthaft gewesen wäre. 4 5 6 - 5 - b) Auch gegen die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrag s mit Beschluss des Berufungsgerichts vom 21. Mai 2015 ist die Nichtzulassungsb e- schwerde statthaft. aa) Nach § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrags und auf die Anfechtung der En t- scheidung die Vorschriften a nzuwenden, die für die nachgeholte Prozesshan d- lung gelten. Der Antrag auf Wiedereinsetzung nimmt deshalb denselben Gang wie die versäumte Prozesshandlung (BGH, Versäumnisurteil vom 19. Juli 2007, - I ZR 136/05, NJW - RR 2008, 161 Rn. 17). Nach mündlicher Ver handlung hat das Berufungsge richt durch Urteil über die Berufung zu ent scheiden; d aher ist auch im Wege des Urteils über die Wiedereinsetzung zu befinden. Gegen beide Entscheidungen ist, sofern keine Zulassung der Revision erfolgt, das Recht s- mi t tel der Nic htzulassungsbeschwerde (§ 544 Abs. 1 ZPO) gegeben . Wird die Berufung demgegenüber ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 Satz 3 ZPO verworfen , hat auch die Entscheidung über den Wi e- dereinsetzungsantrag durch Beschluss zu erfolgen. In soweit kann der Ber u- fungskläger gegen beide Entscheidungen Rechtsbesc hwerde gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO i.V.m. § 574 Abs. 1 Satz 1 ZPO einlegen. bb) Da das Berufungsgericht die Berufung nach mündlicher Verhandlung d urch Urteil verworfen hat, hätte es auch den Wiedereinsetzungsantrag durch Urteil zurückweisen müssen. Dass es verfahrensfehlerhaft durch Beschluss entschieden hat, darf dem Beklagten nicht zum Nachteil gereichen. Vielmehr steht ihm (auch) das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde offen . Das ergibt sich aus dem Grundsatz der Meistbegünstigung . Hat das Gericht - wie hier - eine der Form nach unrichtige Entscheidung gewählt, steht den Parteien sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist - dies wär e hier die Rechtsbeschwerde - , als auch das Rechtsmittel, 7 8 9 - 6 - das bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben gewesen wäre (Senat, Urteil vom 17. Oktober 1986 - V ZR 169/85, BGHZ 98, 362, 364 f.; BGH, Urteil vom 19. Juli 2007 - I ZR 136/05 , NJW - RR 2008, 218 Rn. 12). Da sich der Beklagte vorliegend für die Nichtzulassungsbeschwerde entschieden hat, ist die von ihm vorsorglich eingelegte Rechtsbeschwerde gegenstandslos. 2. Die Rechtsmittel des Beklagten führen in entsprechender Anwendung v on § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO zur Aufhebung der a ngegriffenen Entscheidungen und zur Zurückverweisung de r Sache an das Berufungsgericht, weil in ihnen der maßgebliche Sachverhalt nicht wiedergegeben wird. a) Grundsätzlich stellt allerdings das Fehlen tatbe standlicher Darstellu n- gen keinen Grund für die Zulassung der Revision dar, obwohl dieser Fehler im Revisionsverfahren von Amts wegen die Aufh ebung und Zurückverweisung zur F olge hat . Der Beschwerdeführer muss vielmehr , um die Zulassung der Revis i- on im Nich tzulassungsbeschwerdeverfahren zu erreichen, einen über die fe h- lenden tatbestandlichen Feststellungen hinausgehenden Zulassungsgrund g e- mäß § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO darlegen ( vgl. Senat, Beschlüsse vom 26. Juni 2003 - V ZR 441/02, NJW 2003, 3208 und vom 12. Februar 2004 - V ZR 125/03, NJW - RR 2004, 712, 713). Anders verhält es sich aber, wenn die Berufung durch Urteil als unzulä s- sig verworfen worden ist. Dies beruht darauf, dass der Rechtsschutz nicht von der Verfahrensweise des Gerichts und der jeweilige n Entscheidungsform a b- hängen darf (Senat, Beschluss vom 18. September 2014 - V ZR 290/13, NJW 2014, 3583 Rn. 7 ff.). Fehlen in einem Beschluss, durch den eine Berufung als unzulässig verworfen wird, die für eine rechtliche Überprüfung erforderlichen tatsäc hliche n Feststellungen, hat dies gemäß § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO die Au f- hebung und Zurückverweisung zur Folge (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschluss 10 11 12 - 7 - vom 18. April 2013 - V ZB 81/12, juris Rn. 3 sowie BGH, Beschluss vom 27. August 2014 - XII ZB 266/13, NJW - RR 2014, 1531 Rn. 7 jeweils mwN). Wird die Berufung - wie hier - durch Urteil verworfen, ist die Vorschrift entspr e- chend anzuwenden (Senat, Beschluss vom 18. September 2014 - V ZR 290/13, NJW 2014, 3583 Rn. 9). Aufgrund der Verweisungsvorschrift des § 238 Abs . 2 Satz 1 ZPO gelten diese Grundsätze auch für die (isolierte) Entscheidung über ein Wi e dereinsetzungsgesuch. b) D en Anforderungen an eine hinreichende Sachverhaltsdarstellung g e- nügen weder das die Berufung verwerfende Ur teil noch der den Wiedereinse t- z ungsantrag zurückweisende Beschluss . aa) Das Berufungsurteil erschöpft sich in dem Hinweis, dass die inne r- halb der Berufungsbegründungsfrist eingegangene Berufungsbegründung nicht unterzeichnet worden sei, Wiedereinsetzungsgründe nicht vorlägen und ein Wiedereinsetzungsantrag nicht gestellt worden sei. Dies reicht entgegen der von der Beschwerdeerwiderung vertretenen Auffassung nicht aus, um überpr ü- fen zu können, ob die Berufung ohne Rechtsfehler als unzulässig verworfen worden ist. Nach ständiger Recht sprechung des Bundesgerichtshofs ist dem Rechtsmittelführer vor der Verwerfung einer Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zu gewä h- ren (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2010 - XII ZB 168/08, NJW - RR 201 0, 1075 Rn. 7; Beschluss vom 4. Dezember 2010 - VIII ZB 25/12, NJW - RR 2013, 255 Rn. 5, jeweils mwN). Ob das Berufungsgericht dem Beklagten einen en t- sprechenden Hinweis erteilt hat, lässt sich dem Berufungsurteil nicht entne h- men. bb) Auch der Beschluss e nthält nicht die für eine Prüfung durch den S e- nat erforderlichen Angaben. Zum einen fehlt es an einer Darstellung der von 13 14 15 - 8 - dem Beklagten geltend gemachten Wiedereinsetzungsgründe. Die nicht näher ausgeführte Feststel lung , der Prozessbevollmächtigte mache n ur eine entspr e- chende Üblichkeit glaubhaft, worauf auch immer diese beruht , genügt nicht, weil es sich hierbei in erster Linie um eine rechtliche Würdigung des Ber u- fungsgerichts handelt. Zum anderen fehlt es an Feststellungen dazu, ob im Zeitpunkt der Ent scheidung die Wiedereinsetzungsfrist ( § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) bereits abgelaufen war. Da eine vorzeitige Entscheidung über einen A n- trag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand den Anspruch des Antragste l- lers auf rechtliches Gehör verletzen kann (Senat, Beschluss vom 17. Februar 2011 - V ZB 310/10, NJW 2011, 1363 Rn. 4 mwN), bedarf es der Angabe der für den Fristlauf maßgeblichen Daten. cc ) Der Senat ist nicht gehalten, die fehlenden Feststellungen des Ber u- fungsgerichts selbst zu treffen. Wird eine Ver werfungsentscheidung des Ber u- fungsgerichts mit einem Rechtsmittel angegriffen, ist die Zulässigkeit der Ber u- fung weder eine Sachurteilsvoraussetzung noch findet eine Prüfung von Amts wegen statt . Vielmehr ist die Frage nach der Zulässigkeit der Berufung al lein i- ger Verfahrensgegenstand . Dies gilt unabhängig davon, ob d ie Verwerfung der Berufung durch Beschluss erfolgt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. September 2003 - IX Z B 40/03, BGHZ 156, 165, 168 f.) oder - wie hier - durch Urteil. IV. Die von dem Beklagte n mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriff e- nen Entscheidungen des Berufungsgerichts sind deshalb aufzuheben ; die S a- che ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfah ren weist der Senat auf F olgendes hin: 16 17 - 9 - 1. In der Rechtsprechun g des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass bei fehlender Unterzeichnung der bei Gericht fristgerecht eingereichten Rechtsmi t- tel(Begründungs - )Schrift Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt we r- den kann, wenn der Prozessbevollmächtigte sein Büroperso nal angewiesen hatte, sämtliche ausgehenden Schriftsätze vor der Absendung auf das Vorha n- densein der Unterschrift zu überprüfen. Da die Unterschriftenkontrolle gerade der Vermeidung eines erfahrungsgemäß nicht gänzlich ausschließbaren A n- waltsversehens bei der Unterschriftsleistung dient, ist bei einem Versagen di e- ser Kontrolle entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Rückgriff auf ein Anwaltsversehen im Zusammenhang mit der Unterzeichnung ausgeschlo s- sen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 19 95 - VIII ZR 1 2/95, NJW 1996, 998, 999; Beschluss vom 15. Februar 2006 - XII ZB 215/05, NJW 2006, 1205 Rn. 9; B e- schluss vom 15. Juli 2014 - VI ZB 15/14, NJW 2014, 2961, Rn. 9 ). 2. Ob der Vortrag des Beklagten zu der Unterschriftenkontrolle im Büro seines Prozessbevo llmächtigten genügt, um von einem fehlenden Verschulden (§ 233 Satz 1 ZPO) ausgehen zu können, wird das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung erneut zu prüfen haben. Wenn die Angaben des Beklagten zu innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO vorgebrach ten Wiedereinse t- zungsgründen erkennbar unklar oder ergänzungsbedürftig sind, muss das B e- r u fungsgericht hierauf vor Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch gemäß § 139 ZPO hinweisen und dem Beklagten Gelegenheit zur Erläuterung und Vervollständigung g eben (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - I X ZB 73/10, NJW 2011, 458 Rn. 17; Beschluss vom 25. September 2013 - XII ZB 200/13, NJW 2014, 77 Rn. 9 ). 18 19 - 10 - V. Die Entscheidung über die Nichterhebung von Gerichtskosten beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GK G. Mangels tatsächlicher Feststellungen zum S a ch - und Streit s tand hat der Senat den Gegenstandswert des Verfahrens nach der Wer t- festsetzung des Berufungsgerichts bestimmt. Stresemann Schmidt - Räntsch Czub Kazele Göbel Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidu ng vom 27.06.2014 - I - 2 O 478/13 - OLG Hamm, Entscheidung en vom 18.05.2015 und vom 21.05.2015 - I - 22 U 120/14 - 20
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