BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 165 /12 v om 4. Juli 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilse nat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit b eschlossen : Der Beschwerde des Beklagt en wird teilweise stattgegeben. Der Beschluss des 23 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15 . Mai 2012 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage i n Höhe von 7.768,44 Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsb e schwerde, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Im Übrige n wird die Beschwerde des Beklagten gegen die Nich t- z u lassung der Revision zurückgewiesen. Von einer Begründung wird insoweit abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, u n- ter denen eine Revision zu zulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Gegenstandswert: 31.248,07 ) - 3 - Gründe: I. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist ein mit der Widerklage ge l- tend gemachter Vorschussanspruch des Beklagten zur Beseitigung von Mä n- geln. Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit Innenp utzarbeiten f ür sein Haus . Streitig ist insbesondere der Umfang des erteilten Auftrags. Der Beklagte behauptet, die Klägerin sei damit beauftragt gewesen, eine tapezierfähige Putzoberfläche im gesamten Haus herzustellen; der Altputz habe abgeschla gen und erneuert werde n sollen . Die Klägerin behauptet, sie habe nur die unve r- putzten Wände verputzen sollen; den Altputz habe sie nur an bestimmten Ste l- len ausbessern sollen. Streitig ist auch der Tapezierungszustand der Räume bei Auftragsvergabe. Der Beklagte behauptet dazu , dass vor Angebotserste l- lung nicht eine Wand tapeziert gewesen sei. Mit der Widerklage hat der Beklagte einen Kostenvorschuss für die B e- seitigung nicht tragfähigen Altputzes sowie für das Neuaufbringen von Putz ve r- langt, zunächst für das Ob ergeschoss in Höhe von 7.768,44 die Widerklage spä ter in Höhe von 23.479,63 e- schoss erweitert. Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen. Es hat ausgeführt, d er Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass sich die Klägerin zur Erneuerung de s vorhandenen Altputzes verpflichtet habe. Das Landgericht hat unter anderem darauf abgestellt, dass sich die Aussagen der vom Beklagten benannten Zeugin F . und des von der Klägerin benannten Zeugen Sch. entgegenstünden. Die 1 2 3 4 - 4 - Aussage der Zeugin F. decke sic h auch nicht mit den Bekundungen des von der Klägerin beauftragten Nachunternehmers, des Zeugen G. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos . Mit der Nichtzulassungsb e- schwerde verfolgt er sein Zahlungsverlangen weiter. II. 1. Das Berufungsgericht ha t, soweit für das Beschwerdeverfahren von I n- teresse, im Wesentlichen ausgeführt: Dem Beklagten s tehe kein Vorschussa n- spruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB zu. Er habe nicht bewiesen, dass die Klägerin den gesamten Altputz habe erneuern soll e n . Durch die Zeugenvern ehmung sei keine Klärung erzielt worden. Die erstinstanzliche Beweiswürdigung sei nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf das Erdgeschoss habe der Beklagte nicht darg e- legt, dass der von der Klägerin aufgebrachte Putz mangelhaft sei. 2. Der Nichtzulassungsb eschwerde des Beklagten ist teilweise , nämlich soweit es Putzarbeiten im Obergeschoss betrifft, stattzugeben, weil insoweit die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revis i- onsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 , § 544 Abs. 6 und 7 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtl i- chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in zweifacher Weise verletzt, weil es en t- scheidungserhebliches Beweisanerbieten des Beklagten unberücksichtigt g e- lassen hat . a) Die Beschwerde macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht einen Berufungsangriff des Beklagten übergangen hat, der sich gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen S ch . und G . bzw. deren persönliche 5 6 7 8 - 5 - Glaubwürdigkeit richtete . Z um Tapezie rungszustand bei Auftragsvergabe ha ben d ie Zeugen Sch. und G. bekundet, dass das Haus zum Zeitpunkt der Vergab e- verhandlungen überwiegend tapeziert gewesen sei ( so der Zeuge Sch .) bzw. ganz oder teilwei se, er sei sich aber nicht sicher (so der Zeuge G.). Die Zeugin F. hat hingegen bekundet, es sei nicht eine Wand tapeziert gew esen. Dazu hat der Beklagte bereits in erster Instanz zwei weitere Zeugen angeboten , die Zeugen F r . und L. Auf diese Beweisangebote ha t der Beklagte in der Berufungsbegründung Bezug g enommen . Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die Zeugen F r . und L . nicht gehört hat , die d er B e- klagte zur Erschütterung der Glaubhaftigkeit der Aussage n der Zeugen Sch. und G. bzw. zur Erschütterung der Glaubwürdigkeit dieser Zeugen ben annt ha t. b) Zudem hat das Berufungsgericht das Verfahrensgrundrecht des B e- klagten auf rechtliches Gehör unter eine m weiteren Gesichtspunkt verletzt. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 16. März 2009 Li chtbilder vorgelegt und b e- hauptet, aus ihnen erge be sich, dass vor Beginn der Arbeiten der Klägerin ke i- ne Tapete angebracht ge wesen sei . Die Richtigkeit des Aufnahmedatums hat der Beklagte durch die Zeugin F. unter Beweis gestellt. Dem ist das Berufung s- gericht nicht nachgegangen. 3. Die Gehörsver stö ß e sind entscheidungserheblich. Das Berufungsg e- richt hat nicht nachvollziehbar ausgeführt , dass die Beweisangebote aus seiner Sicht nicht ge eignet sind , die Glaubwürdigkeit der Zeugen Sch. und G. und die Glaubhaftigkeit ihrer Bekundungen zu erschüttern. Es i st daher nicht ausz u- schließen, dass das Be rufungsgericht den Nachwei s des vom Beklagten b e- haupteten Auftragsumfangs bei E rhebung des Zeugenbeweises und Erschütt e- rung der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Zeugen Sch. und G. als geführt a n- 9 10 11 - 6 - sehen und den gelten d ge machten Vorschuss anspruch für das Obergeschoss zusprechen wird. III. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die erst - instanzlich gehörten Zeugen Sch. und G. unter Umständen v om Berufungsg e- richt erneut zu vernehmen sind , § 398 ZP O. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungs - vermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen (d.h. seine Glaubwürdigkeit) noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit (d.h. die Glaubhaftig - keit) seiner Aussage betreffen ( BGH, Beschlu ss vom 21. März 2012 XII ZR 18/11 , NJW - RR 2012, 704 Rn. 7 ; sieh e auch Urteil vom 29. Sep - tember 2011 - VII ZR 87/11, BauR 2012, 115 = NZBau 2011, 746 Rn. 16; B e- schluss vom 14. Mai 2 013 - XI ZR 274/12 , juris Rn. 14 ). Danach ist e s dem B e- rufungsgericht verwehrt, ohne erneute Vernehmung der Zeugen Sch. und G. von ihrer U nglaubwürdigkeit bzw. von der U n glaubhaftigkeit ihrer Aussagen oder von der Verlässlichkeit der Aussa ge der Zeugin F. auszugehen. 12 - 7 - Im Hinblick auf den vom Beklagten behaupteten Vertragsumfang wird zu beachten sein, dass der vereinbarte Werklohn dafür nac h den Feststellungen des Berufungsgerichts viel zu niedrig war und dass das Alter des Putzes nach dem Befund des Sachverständigen keinen An lass gab , diese n ab zu schlagen . Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Jurgeleit Vorinstanzen: LG Kleve, Entscheidung vom 2 4.05.2011 - 3 O 33/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.05.2012 - I - 23 U 77/11 - 13
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