ECLI:DE:BGH:2015:061115UVZR165.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL V ZR 165/14 Verkündet am: 6. November 2015 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ErbbauRG § 2 Nr. 4 a) Ei nem Heimfallanspruch kommt keine dingliche Wirkung zu. Sind dessen Voraussetzungen bei einem früheren Erbbauberechtigten eingetreten, kann er daher nicht gegen den Erwerber des Erbbaurechts geltend gemacht werden. b) Hat ein Grundstückseigentümer der Belas tung des Erbbaurechts mit einem gegenüber der Erbbauzinsreallast vorrangigen Grundpfandrecht zugestimmt, kann er gegenüber dem Ersteher des Erbbaurechts kein Heimfallrecht mit der Begründung ausüben, dieser sei nicht bereit, in die schuldrechtlichen Verpfl ichtungen des früheren Erbbauberechtigten hinsichtlich des Erbbauzinses einzutreten (Fortführung von Senat, Beschluss vom 26. Februar 1987 V ZB 10/86, BGHZ 100, 107). BGH, Urteil vom 6. November 2015 - V ZR 165/14 - KG LG Berlin - 2 - ECLI:DE:BGH:2015:061115UVZR165.14.0 Der V . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. November 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Czub, Dr. Kazele und Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp für Recht erkannt: Auf die Revision der B eklagten wird der Beschluss des 20. Zivi l- senats des Kammergerichts vom 5. Juni 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen Von Rechts wegen T atbestand : Mit notariellem Vertrag vom 2. August 1985 bestellte der Kläger an se i- nem Grundstück ein Erbbaurecht. Gemäß § 12 des Erbbaurechtsvertrags (im Folgenden: ErbbV) hat der jeweilige Erbbauberechtigte das Erbbaurecht auf Verlangen des Grundstücksei gentümers unter anderem dann an diesen zu übertragen, wenn er seine Verpflichtung zur Errichtung und Erhaltung der baul i- chen Anlage nicht erfüllt (§ 12 Nr. 1 ErbbV), wenn ihm als einem Erwerber des Erbbaurechts durch seinen Vorgänger im Recht nicht die ver traglichen Ve r- pflichtungen des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundstückseigentümer aus dem Erbbaurechtsvertrag auferlegt worden sind (§ 12 Nr. 4 ErbbV) oder wenn er mit der Zahlung des Erbbauzinses in Höhe zweier Jahresbeträge in Verzug kommt (§ 12 Nr. 5 ErbbV). Der in monatlichen Raten zu zahlende Erbbauzins belief sich auf 60.000 DM und erhöhte sich zuletzt auf einen Ja h- 1 - 3 - Erbbauzinsreallast in das Erbbaugrundbuch eingetragen. Von März 2009 bis Mai 2012 liefen rückständige Erbbauzinsen in Höhe e im Mai 1986 an dem Erbbaurecht bestellten und eingetragenen Grundschuld, der gemäß § 5 ErbbV Vorrang vor der Erbbauzinsreallast eingeräumt worden war, die Zwangsvol l- streckung in das Erbbaurecht. In diesem Verfahren meldete der Kläger die rückständigen Er bbauzinsen an. Mit Beschluss vom 22. Mai 2012 erhielt die blieben keine Rechte als Teil des geringsten Gebots bestehen. Gestützt auf die Behauptung, die Heimfallgründe des § 12 Nrn. 1, 4 und 5 ErbbV seien jeweils erfüllt, machte der Kläger gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 16. Juli 2012 den Heimfall geltend und verlangte die Übertr a- gung des Erbbaurechts. In der Folgezeit forderte der Kläger die Beklagte ve r- geblich auf, in die sich aus dem Bestellungsvertrag vom 2. August 1985 erg e- benden Verpflichtungen einzutreten. Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Rückübertragung des Erbba u- rechts und die Feststellung, dass die Beklagte mit der Übertragung in Verzug ist. Das Landgeric ht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewi e- sen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, will die Beklagte die Abweisung der Klage erreichen. 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe : I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der vor dem Zuschlag aufgrund des Zahlungsrückstandes entstandene Heimfallanspruch bleibe als Inhalt des Erbbaurechts bestehen und wirke auch gegen die Beklagte als Erstehe rin. Eine vor dem Zuschlag eingetretene Heimfallsituation müsse zur Rechtswahrung im Zwangsversteigerungsverfahren weder angemeldet noch geltend gemacht we r- den. Die Verpflichtung zur Übertragung des Erbbaurechts gehe vielmehr auf den Ersteher über. Hierbei sei ohne Bedeutung, ob die Heimfallvoraussetzu n- gen in der Person des Erstehers weiter bestünden bzw. dieser die dem Hei m- fallanspruch zugrundeliegende Pflichtverletzung zu verantworten habe. Der B e- klagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht wegen ihres Anspru chs auf Zahlung der Heimfallvergütung zu, da sie sich der Mitwirkung an der Wertermittlung zur Bestimmung der Höhe der Heimfallentschädigung treuwidrig verweigert habe. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. En tgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein Heimfallanspruch gegen die Beklagte auf der Grundlage von § 12 Nr. 5 ErbbV zu. Zwar bestand ein Heimfallanspruch wegen rückständiger Erbbauzinsen g e- gen den früheren Erbbauberechtigten. Gegenübe r der Beklagten, die mit dem Zuschlag das Erbbaurecht erworben hat, kann dieser Anspruch aber nicht durchgesetzt werden. a) Mit der Frage, ob Einzelansprüche, die sich aus einer nach § 2 ErbbauRG zum Inhalt des Erbbaurechts gemachten Vereinbarung ergebe n, 5 6 7 8 - 5 - eine dingliche Wirkung haben oder ob sie nur zwischen dem Grundstückseige n- tümer und dem Erbbauberechtigten wirken, in dessen Person der Anspruch erfüllt worden ist, hat sich der Senat im Zusammenhang mit einer nach § 2 Nr. 5 ErbbauRG zum Inhalt des Erbb aurechts gemachten Vertragsstrafenklausel b e- fasst. Danach trifft den Erwerber grundsätzlich keine Haftung für Pflichtverle t- zungen des früheren Erbbauberechtigten. Mit der Möglichkeit, Vereinbarungen über eine Vertragsstrafe zum Inhalt des Erbbaurechts zu b estimmen, sei bea b- sichtigt gewesen, gegen den jeweiligen Erbbauberechtigten Druck zur Erfüllung der vertraglichen Pflichten auszuüben. Schuldner der Vertragsstrafe sei stets nur derjenige Erbbauberechtigte, der die strafbewehrte Verpflichtung verletzt habe . Ein isolierter Übergang nur der Pflicht zur Zahlung der Vertragsstrafe ist demnach ausgeschlossen, weil hierdurch der Inhalt dieser Pflicht verändert würde. Die Vertragsstrafe wäre nicht mehr ein Druckmittel, das den Erbbaub e- rechtigten zur Erfüllung sein er eigenen Verbindlichkeit anhalten soll, sondern eine Garantiehaftung für eine Schuld des früheren Erbbauberechtigten (Senat, Urteil vom 24. November 1989 V ZR 16/88, BGHZ 109, 230, 233 f.). Dies wird auch in der Literatur nicht anders gesehen (MüKoBGB/ von Oefele/Heinemann, 6. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 7; Staudinger/Rapp, BGB [2009], § 2 ErbbauRG Rn. 5; Bamberger/Roth/Maaß, BGB, 3. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 2; Ingenstau/ Hustedt, ErbbauRG, 10. Aufl., § 2 Rn. 2 aE; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurecht s, 5. Aufl., Rn. 4.29 und 4.30; Böttcher, Praktische Fragen des Er b- baurechts, 7. Aufl., Rn. 129). b) Ob dies für eine Heimfallregelung im Sinne des § 2 Nr. 4 ErbbauRG entsprechend gilt, ob also ein Heimfallanspruch nur gegen den Erbbauberec h- tigten durchg esetzt werden kann, der die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt hat, wird kontrovers diskutiert. aa) Überwiegend wird vertreten, der aus der Heimfallabrede folgende Rückübertragungsanspruch richte sich gegen jeden, der in der Folgezeit Er b- 9 10 - 6 - bauberechtigter sei. Unerheblich sei, wer die den Heimfall begründende Ve r- tragsverletzung begangen habe. Dies gelte auch dann, wenn das Erbbaurecht in der Zwangsversteigerung erworben worden sei. Der Heimfallanspruch stelle seiner Natur nach einen dinglichen Anspruch des Grundstückseigentümers g e- gen den Erbbauberechtigten dar, der wie eine Auflassungsvormerkung zu b e- handeln sei. Sei der Heimfallanspruch bereits vor dem Zuschlag entstanden, erwerbe der Ersteher ein mit diesem Anspruch belastetes Erbbaurecht. Der Heimfallans pruch könne durch den Grundstückseigentümer daher auch ers t- mals gegen den Ersteher geltend gemacht werden (vgl. OLG Oldenburg, DNotZ 1988, 591, 592; Erman/Grziwotz, BGB, 14. Auflage, § 2 ErbbauRG Rn. 6; MüKoBGB/von Oefele/Heinemann, 6. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 7; RGRK/Räfle, BGB, 12. Aufl., § 2 ErbbauVO Rn. 32; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 2 ErbbauVO Rn. 6; Staudinger/Rapp, BGB [2009], § 2 ErbbauRG Rn. 20; Ingen - stau/Hustedt, ErbbauRG, 10. Aufl., § 2 Rn. 52; von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurech ts, 5. Aufl., Rn. 4.92 und 4.93; Schöner/Stöber, Grundbuc h- recht, 15. Aufl., Rn. 1757; Stöber, ZVG, 20. Aufl., § 15 Anm. 13.17 unter c und d; Behmer, Rpfleger 1983, 477 f.; Weichhaus, Rpfleger 1979, 329, 331 f.; Rahn, BWNotZ 1961, 53, 55). bb) Hiervon a usgehend werden in Teilen der Literatur und Rechtspr e- chung für den Erwerb des Erbbaurechts im Wege der Zwangsversteigerung allerdings Ausnahmen gemacht. (1) Teilweise wird vertreten, aus einer Zahlungspflichtverletzung des früheren Erbbauberechtigten re sultiere nur dann ein Heimfallanspruch gegen den neuen Erbbauberechtigten, wenn die Reallast von dem jeweiligen Erbba u- berechtigten übernommen worden sei; die Schuld der Vorgänger sei dann eine eigene Schuld des Nachfolgers. Anders sei es dagegen, wenn wi e hier die Reallast durch den Zuschlag erloschen sei. Andere Zahlungsverpflichtungen träfen den neuen Erbbauberechtigten nur, wenn sie durch Reallast oder Grun d- 11 12 - 7 - pfandrechte am Erbbaurecht gesichert seien (Staudinger/Rapp, BGB [2009], § 2 ErbbauRG Rn. 20). (2) Eine andere Ansicht differenziert danach, ob der Heimfallanspruch dem Recht des bestrangig betreibenden Gläubigers vorgeht. Der Heimfalla n- spruch konkurriere mit den im Erbbaugrundbuch eingetragenen Rechten. Als nicht eingetragenes Recht stehe er je doch nicht notwendig vor diesen eingetr a- genen Rechten. Vielmehr bestimme sich sein Rang wie im Verhältnis zu etwa i- gen anderen nicht eingetragenen Rechten nach dem Zeitpunkt der Entstehung, sofern nicht gesetzlich etwas anderes angeordnet oder vereinbart se i (Scharen, Rpfleger 1983, 342, 343). (3) Nach einer weiteren Auffassung muss der Heimfallanspruch im Zwangsversteigerungsverfahren rechtzeitig vor dem Zuschlag durch den Grundstückseigentümer angemeldet werden, um ihn gegen den Ersteher ge l- tend machen zu können. Dies gelte selbst dann, wenn der Heimfallanspruch bereits rechtskräftig tituliert sei (OLG Schleswig, OLGR 1998, 386 f.; MüKoBGB/von Oefele/Heinemann, 6. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 28 und § 3 ErbbauRG Rn. 3). (4) Eine andere Ansicht sieht eine Anmeldung des Heimfallanspruchs nach § 37 Nr. 4 ZVG oder seine Geltendmachung vor dem Zuschlag zwar nicht als erforderlich an (Stöber, ZVG, 20. Aufl., § 15 Anm. 13.17 unter d). Der Grundstückseigentümer soll aber, wenn er den Heimfallanspruch geltend g e- mac ht hat oder die Voraussetzungen seiner Geltendmachung bereits eingetr e- ten sind, ohne dass dies allgemein bekannt ist, zu einer Anzeige an das Vol l- streckungsgericht verpflichtet sein. Unterlasse er dies, könne die spätere Ge l- tendmachung als unzulässige Rech tsausübung anzusehen sein (Stöber, ZVG, 20. Aufl., § 15 Anm. 13.17 unter d). 13 14 15 - 8 - cc) Andere Stimmen in der Literatur vertreten demgegenüber, dass der Grundstückseigentümer die Übertragung des Erbbaurechts in der Regel nur von demjenigen Erbbauberechtigen v erlangen kann, während dessen Recht s- inhaberschaft der Heimfallgrund eingetreten ist. Eine dingliche Wirkung des entstandenen Anspruchs gegenüber dem Rechtsnachfolger sei abzulehnen. Der aus einer Pflichtverletzung des Rechtsvorgängers begründete Heimfalla n- spruch setze sich nicht gegenüber einem gutgläubigen Erwerber oder einem Ersteher des Erbbaurechts in der Zwangsversteigerung durch (vgl. Knothe, Das n- halts, 1993, S. 60 ff.; Lemke /Czub, Immobilienrecht, § 2 ErbbauRG Rn. 19; Böttcher, Praktische Fragen des Erbbaurechts, 7. Aufl., Rn. 178 f.; Bamberger/ Roth/Maaß, BGB, 3. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 19; Bauer/v on Oefele/Maaß, GBO, 3. Aufl., AT VI Rn. 90; Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 1; Mohrbutter, Die Eigentümerrechte und der Inhalt des Erbbaurechts bei dessen Zwangsversteigerung, 1995, S. 30 ff.; Hartmann, DB 1970, Beilage Nr. 14, S. 5, 7; sowie aus der älteren Literatur: Glaß/Scheidt, Erbbaurecht, 2. Aufl., § 2 Anm erkung I c und d). c) Der Senat entscheidet diese Frage mit der zuletzt genannten Auffa s- sung dahingehend, dass einem Heimfallanspruch keine dingliche Wirkung z u- kommt. Sind dessen Voraussetzungen bei einem früheren Erbbauberechtigten eingetreten, kann er daher nicht gegen den Erwerber des Erbbaurechts geltend gemacht werden. aa) Zwar können nach § 2 ErbbauRG die dort enumerativ aufgezählten Vereinbarungen so auch eine Heimfallregelung (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG) durch Einigung und Eintragung in das Grund buch zum Inhalt des Erbbaurechts g e- macht werden. Daraus ergibt sich aber nur, dass diese Vereinbarungen wä h- rend der gesamten Dauer des Erbbaurechts zwischen dem jeweiligen Grun d- stückseigentümer und dem jeweiligen Erbbauberechtigten wirken (vgl. Senat, 16 17 18 - 9 - Urte il vom 24. November 1989 V ZR 16/88, BGHZ 109, 230, 234). Durch die Eintragung des Erbbaurechts in das Erbbaugrundbuch (§ 11 ErbbauRG, § 873 BGB) und durch die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (§ 14 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG) erlangt eine von der B ewilligung umfasste Heimfallregelung dingliche Wirkung gegenüber dem jeweiligen Erbbauberechtigten (vgl. Senat, Urteil vom 28. September 1984 V ZR 135/83, NJW 1985, 1464 f.). Hingegen lässt sich § 2 ErbbauRG nicht entnehmen, dass der während der Rechtsin h a- berschaft eines früheren Erbbauberechtigten entstandene Heimfallanspruch eine dingliche Wirkung dahingehend zukommt, dass er auch gegenüber dem neuen Erbbauberechtigten geltend gemacht werden kann. bb) Eine solche Wirkung ergibt sich auch nicht aus d er Regelung des § 3 Halbsatz 1 ErbbauRG, nach der der Heimfallanspruch des Grundstückseige n- tümers nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden kann (so aber Weichhaus, Rpfleger 1979, 329, 330). Der Gesetzgeber wollte hierdurch Trennbarkeit von Heimfallanspruch und Eigentum am Erbbaugrundstück b e- fürchtet wurde (vgl. amtl. Begründung zu § 3 ErbbauVO, Reichsanzeiger 1919 Nr. 26 vom 31. Januar 1919). Eine weitergehende Wirk ung dergestalt, dass sich der Heimfallanspruch immer gegen den jeweiligen Erbbauberechtigten ric h tet, ist weder dem Wortlaut noch dem Normzweck zu entnehmen (vgl. b- baurechtsinhalts, 1 993, S. 61; Bamberger/Roth/Maaß, BGB, 3. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 19; Bauer/v on Oefele/Maaß, GBO, 3. Aufl., AT VI Rn. 90). cc) Auch die Regelung des § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG, wonach beim Heimfall, also bei Übertragung des dinglichen Rechts (vgl. Sena t, Urteil vom 26. Juni 2015 V ZR 144/14, NJW 2015, 3436 Rn. 43), die auf dem Erbba u- recht lastenden Rechte soweit sie nicht Grundpfandrechte oder Reallasten sind (§ 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG) erlöschen, bietet keine Grundlage für die 19 20 - 10 - Annahme eines din glichen Charakters des Heimfallanspruchs (so aber Behmer, RPfleger 1983, 477 f.; Weichhaus, RPfleger 1979, 329, 331; Rahn, BWNotZ 1961, 53, 55). (1) § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG regelt nur die Rechtswirkungen des Heimfalls des Erbbaurechts auf dessen Bel astungen. Mit der Vorschrift wollte der Gesetzgeber hervorheben, dass die wirtschaftlich wichtigsten Belastungen des Erbbaurechts beim Heimfall bestehen bleiben (vgl. amtl. Begründung zu § 33 ErbbauVO, Reichsanzeiger 1919 Nr. 26 vom 31. Januar 1919; Knothe , Das Erbbaurecht, 1987, S. 273). Durch die Gegenüberstellung von Satz 1 und Satz 3 der Regelung wird klargestellt, welche Rechte erlöschen und welche b e- S. 61). Für eine dingli che Wirkung des Heimfallanspruchs gibt es dagegen ke i- nen Anhaltspunkt. Der Gesetzgeber hat den Heimfallanspruch vielmehr nur als schuldrechtlichen Anspruch des Grundstückseigentümers ausgestaltet (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1965 VIII ZR 168/63, NJW 1966, 730). (2) Auch die Systematik spricht gegen eine dingliche Wirkung des en t- standenen Heimfallanspruchs gegenüber einem Rechtsnachfolger. Denn eine einer Vormerkung entsprechende dingliche Absicherung ist in § 31 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG nur für den Anspruch des Erbbauberechtigten auf Erneu e- rung und nicht wie etwa in § 14 des früheren RHeimstG auch für den Hei m- fallanspruch des Grundstückseigentümers bestimmt worden (vgl. Lemke/Czub, Immobilienrecht, § 2 ErbbauRG Rn. 19; Knothe, Das Erbbaurecht, 19 87, S. 275; Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 1). (3) Hinzu tritt der Zweck des § 33 ErbbauRG. Er will mit dem Fortbestand der wichtigsten Belastungen die Beleihungsfähigkeit des Erbbaurechts gewäh r- leisten. Eine Zugehörigkeit auch des konkreten Heimfallanspruchs zum Erbba u- rechtsinhalt wäre dagegen geeignet, potentielle Bieter abzuschrecken und d a- 21 22 23 - 11 - mit die Befriedigungschancen der Realgläubiger zu mindern (Knothe, Das Er b- Erbba u- rechtsinhalts, 1993, S. 62 f.). Denn aus dem Grundbuch ist nur der Heimfal l- grund als solcher, nicht aber auch der Eintritt seiner Voraussetzungen ersich t- lich, so dass ein Interessent für den Erwerb in der Zwangsversteigerung ni e- mals ausschließen könn te, nach der Ersteigerung einem Heimfallanspruch au s- gesetzt zu sein. dd) Soweit der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass der Heimfalla n- spruch in der Insolvenz des Erbbauberechtigten den Grundstückseigentümer zur Aussonderung nach § 47 InsO berechtig t, kann dem für den vorliegenden Zusammenhang keine Aussage entnommen werden. Der Heimfallanspruch wird in diesem Zusammenhang zwar als ein dinglicher Anspruch bezeichnet (BGH, Urteil vom 19. April 2007 IX ZR 59/06, WM 2007, 1218 Rn. 13). Hierauf kam es aber nicht maßgeblich an, da auch schuldrechtliche Ansprüche zur Aussonderung berechtigen können (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 IX ZR 73/10, NJW 2011, 1282 Rn. 19). ee) Schließlich ist die Annahme eines bloß schuldrechtlichen Charakters des H eimfallanspruchs auch interessengerecht. (1) Setzt sich der Heimfallgrund in der Person des Erstehers fort, etwa in einer fortgeführten vertragswidrigen Nutzung des Bauwerks, so sind die Hei m- fallvoraussetzungen erneut erfüllt und es entsteht ein (neuer) gegen den Erst e- her gerichteter Heimfallanspruch. Bei einem vertragstreuen Verhalten des Er - stehers ist hingegen ein berechtigtes Interesse des Grundstückseigentümers an der Rückübertragung des Erbbaurechts nicht gegeben (vgl. Bamberger/Roth/ Maaß, BGB, 3. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 19; Knothe, Das Erbbaurecht, 1987, S. Zudem können dem Grundstückseigentümer gegen den ursprünglichen Er b- 24 25 26 - 12 - bauberechtigten Ansprüche gemäß §§ 280, 283 BGB bzw . § 285 BGB zustehen (vgl. Böttcher, Praktische Fragen des Erbbaurechts, 7. Aufl., Rn. 178; Mohrbu t- ter, Die Eigentümerrechte und der Inhalt des Erbbaurechts bei dessen Zwangs - versteigerung, 1995, S. 33; Bamberger/Roth/Maaß, BGB, 3. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 19). (2) Der Gefahr, dass der Erbbauberechtigte das Erbbaurecht zur Vereit e- lung des Heimfallanspruchs veräußert, kann der Grundstückseigentümer en t- gegen wirken. Insbesondere kann er einen Heimfallanspruch nach dessen En t- stehung gegebenenfalls mittel s einer einstweiligen Verfügung durch eine Vormerkung nach § 883 Abs. 1 BGB absichern (vgl. Böttcher, Praktische Fr a- gen des Erbbaurechts, 7. Aufl., Rn. 178; Mohrbutter, Die Eigentümerrechte und der Inhalt des Erbbaurechts bei dessen Zwangsversteigerung, 1995, S. 30; Lemke/Czub, Immobilienrecht, § 2 ErbbauRG Rn. 19; Bamberger/Roth/Maaß, BGB, 3. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 14, 19). Zutreffend ist zwar, dass sich die Vormerkung in der Zwangsversteig e- rung nicht gegenüber vorrangigen Grundpfandrechten durchset zen kann. Alle r- dings ist zu berücksichtigen, dass die §§ 5 bis 8 ErbbauRG eine besonders ausgestaltete Regelung zur Sicherung des Grundstückseigentümers gegenüber beeinträchtigenden Verfügungen des Erbbauberechtigten enthalten (Lemke/ Czub, Immobilienrecht, § 2 ErbbauRG Rn. 19). So kann als Inhalt des Erbba u- rechts vereinbart werden, dass der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts oder zu dessen Belastung mit einem Grundpfandrecht oder einer Reallast der Zustimmung des Grund stückseigentümers bedarf. In diesem Z u- sammenhang erweitert § 8 ErbbauRG den Schutz des Grundstückseigentümers hinsichtlich solcher Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgen. Hierv on ist insbesondere der Zuschlag in der Zwangsversteigerung erfasst (vgl. hierzu S e- nat, Beschluss vom 8. Juli 1960 V ZB 8/59, BGHZ 33, 76, 90 ff.). 27 28 - 13 - (3) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Möglichkeit der Ge l- tendmachung des Heimfallanspruchs g egen den Ersteher auch nicht dann zwingend geboten, wenn der Ersteher wie hier ein erbbauzinsloses Erbba u- recht erlangt. (a) Zutreffend ist allerdings, dass sofern der Grundstückseigentümer dem Grundpfandrechtsgläubiger den Vorrang vor seiner Erbb auzinsreallast ei n- räumt die Reallast den Rechten des betreibenden Gläubigers nachgeht und daher nicht in das geringste Gebot fällt, sondern nach § 91 ZVG erlischt (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 25. September 1981 V ZR 244/80, BGHZ 81, 358, 361). (b ) Hat sich der Grundstückseigentümer im Erbbaurechtsvertrag die Z u- stimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts gemäß § 5 Abs. 1 ErbbauRG vorbehalten, kann er im Fall der Zwangsversteigerung die Genehmigung zur Veräußerung von der Übernahme seiner Rechte durch den Ersteher abhängig machen. Dies gilt zwar nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 26. Februar 1987 V ZB 10/86, BGHZ 100, 107, 114) nicht, wenn wie hier ein vorrangiger Grundpfandrechtsgläubiger die Zwangsversteigerung betreibt und der E igentümer die Verweigerung seiner Zustimmung lediglich darauf stützt, dass der Meistbietende nicht bereit ist, in die schuldrechtlichen Verpflic h- tungen hinsichtlich des Erbbauzinses einzutreten. In diesem Fall hat der Eige n- tümer aber seine Möglichkeiten, s ich laufende Einkünfte aus dem Grundstück in Form des Erbbauzinses zu verschaffen, selbst eingeschränkt, indem er einer Belastung des Erbbaurechts mit einem Grundpfandrecht zugestimmt hat, das der Erbbauzinsreallast im Rang vorgeht (Senat, Beschluss vom 26 . Februar 1987 V ZB 10/86, aaO). (c) Im Übrigen kann der Grundstückseigentümer die Entscheidung, mit seiner Erbbauzinsreallast hinter Grundpfandrechte zurückzutreten, um eine 29 30 31 32 - 14 - bessere Beleihung des Erbbaurechts zu ermöglichen, von einer sogenannten St illhalteerklärung des Gläubigers abhängig machen, wonach dieser im Fall der Zwangsversteigerung zustimmt, dass nach § 59 ZVG abweichende Versteig e- rungsbedingungen festgesetzt werden, die den Fortbestand der Erbbauzinsrea l- last vorsehen (vgl. hierzu von Oefe le/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 5. Aufl., Rn. 6.257 ff.; Freckmann in Freckmann/Frings/Grziwotz, Das Erbba u- recht in der Finanzierungspraxis, 2. Aufl., Rn. 238 ff.). Nach dem mit Wirkung zum 1. Oktober 1994 neu eingefügten § 9 Abs. 3 Nr. 1 ErbbauRG k ann nu n- mehr als Inhalt des Erbbauzinses vereinbart werden, dass die Reallast abwe i- chend vom § 52 Abs. 1 ZVG mit ihrem Hauptanspruch bestehen bleibt, wenn der Inhaber eines vorgehenden oder gleichstehenden dinglichen Rechts die Zwangsversteigerung des Erbba urechts betreibt. (4) Demgegenüber ist der Ersteher des Erbbaurechts schutzbedürftig, da er sich keine zuverlässige Kenntnis darüber verschaffen kann, ob zum Zei t- punkt des Zuschlags die Voraussetzungen des Heimfalls vorliegen und daher die Gefahr beste ht, dass er von dem Grundstückseigentümer auf Übertragung des Erbbaurechts in Anspruch genommen wird. Soweit die Ansicht vertreten wird, dass dem Grundstückseigentümer, wenn die Voraussetzungen des Hei m- fallanspruch bereits eingetreten sind oder dieser soga r schon ausgeübt worden ist, die Pflicht treffe, dies dem Vollstreckungsgericht anzuzeigen (Stöber, ZVG, 20. Aufl., § 15 Anm. 13.17 unter d), führt dies zu keiner anderen Bewertung. Zum einen bleibt die rechtliche Grundlage der Anzeigepflicht im Unklaren. Zum anderen soll bei einer Verletzung der Anzeigepflicht die spätere Geltendm a- chung des Heimfallanspruchs gegenüber dem Ersteher als unzulässige Rechtsausübung angesehen werden können, was letztlich keine strikte, so n- dern eine von den Umständen des Einzelf alls abhängige Wertung darstellt. Dies wird dem Schutzbedürfnis des Erstehers nicht in hinreichendem Maße gerecht und beeinträchtigt letztlich die Beleihungsfähigkeit des Erbbaurechts. 33 - 15 - d) Kommt somit dem Heimfallanspruch keine dingliche Wirkung zu, kan n der Kläger von der Beklagten nicht die Rückübertragung des Erbbaurechts mit der Begründung verlangen, dass sich der frühere Erbbauberechtigte mit der Zahlung des Erbbauzinses in Höhe zweier Jahresbeiträge in Verzug befunden habe. 2. Das Berufungsurtei l erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 56 1 ZPO). Dass die Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin hin nicht die sich auf den Erbbauzins beziehenden schuldrechtlichen Verpflichtu n- gen des Erbbauberechtigten übernommen hat, begründet keinen Heimfalla n- spruch nach § 12 Nr. 4 ErbbV. a) Entgegen der Ansicht der Beklagten scheitert ein solcher Anspruch a l- lerdings nicht schon daran, dass sie das Erbbaurecht im Wege der Zwangsve r- steigerung erworben hat. Die Regelung in § 12 Nr. 4 ErbbV is t nicht auf einen rechtsgeschäftlichen Erwerb des Erbbaurechts beschränkt. aa) Die in dem Vertrag vom 2. August 1985 zum Heimfall des Rechts vereinbarten Regelungen sind Bestandteil des dinglichen, von der Eintragung s- bewilligung gedeckten Inhalts des Er bbaurechts. Diese darf das Revisionsg e- richt selbst auslegen. Bei der Auslegung ist auf den Wortlaut und den Sinn a b- zustellen, wie er sich aus der Grundbucheintragung und der darin in Bezug g e- nommenen Eintragungsbewilligung für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt. Umstände außerhalb dieser Urkunden dürfen nur insoweit mit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhäl t- nissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind ( vgl. Senat, Versäumnisurteil vom 11. Juli 2014 V ZR 18/13, BGHZ 202, 77, Rn. 7 mwN). bb) Nach dem Wortlaut des § 12 Nr. 4 ErbbV entsteht ein Heimfalla n- spruch auch dann, wenn der Erwerber des Erbbaurechts nicht durch seinen Vorgänger im Recht die vertraglichen Verpflichtungen des Erbbau berechtigten 34 35 36 37 38 - 16 - gegenüber dem Grundstückseigentümer aus diesem Vertrag mit der Maßgabe auferlegt worden sind, dass der Grundstückseigentümer unmittelbar das Recht erwirbt, die Erfüllung der Verpflichtungen zu fordern. Mit diesem Wortlaut ist ohne weiteres ein Verständnis vereinbar, dass auch den Erwerb des Erbba u- rechts im Rahmen der Zwangsversteigerung erfasst. Der Ersteher fällt unter n- r. Auch kann die Fo r- r- den, dass der Ersteher jedenfalls nicht an die schuldrechtlichen Verpflichtungen des früheren Erbbauberechtigten gebunden ist. Hinzu kommt, dass Sinn und Zweck de r Regelung des § 12 Nr. 4 ErbbV kein tragfähiges Argument für ihre Beschränkung auf die rechtsgeschäftliche Veräußerung des Erbbaurechts li e- fert. Die Regelung will die Übernahme der schuldrechtlichen Verpflichtungen auf den Erwerber sicherstellen. Hierfür ist es grundsätzlich ohne Belang, ob der Erwerb des Erbbaurechts rechtsgeschäftlich oder durch einen Zuschlag erfolgt. b) Jedoch kann der Kläger die Übernahme der sich auf den Erbbauzins beziehenden schuldrechtlichen Verpflichtungen des Erbbauberechtigt en durch die Beklagte nicht verlangen, nachdem er der Bestellung einer gegenüber der Erbbauzinsreallast vorrangigen Grundschuld an dem Erbbaurecht zugestimmt hat. aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass der Grundstückseigentümer die Zustimmung zur V eräußerung des Erbbaurechts durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung nicht allein deshalb versagen darf, weil die Erbbauzins - reallast infolge des Zuschlags erlischt. Dies gilt auch, soweit der Ersteher nicht zur Übernahme der sich auf den Erbbauzins bezie henden schuldrechtlichen Verpflichtungen des Erbbauberechtigten bereit ist. Es wäre mit dem Sinn der Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Bestellung einer Grundschuld an dem Erbbaurecht nicht vereinbar, die Befriedigung des Grundschuldgläubigers 39 40 - 17 - aus d em Erbbaurecht von Voraussetzungen abhängig zu machen, die im G e- setz nicht vorgesehen sind. Die Wertlosigkeit bestehenbleibender schuldrechtl i- cher Ansprüche gegen den bisherigen Erbbauberechtigten und eine fehlende Deckung für einen Wertersatz nach §§ 92, 111 ZVG führen zu keiner anderen Beurteilung; auch dieses Risiko hat der Grundstückseigentümer mit seinem Rangrücktritt übernommen. Zu einer anderen Risikoverteilung bedürfte es eines Eingreifens des Gesetzgebers (Senat, Beschluss vom 26. Februar 1987 V ZB 10/86, BGHZ 100, 107, 116). bb) Hier geht es zwar nicht um die Zustimmung des Grundstückseige n- tümers zu dem Erwerb des Erbbaurechts; die Beklagte hat vielmehr das Er b- baurecht bereits durch den Zuschlag erworben. Deren fehlende Bereitschaft zur Überna hme der sich auf den Erbbauzins beziehenden schuldrechtlichen Ve r- pflichtungen des früheren Erbbauberechtigten soll aber einen Heimfallanspruch begründen. Diese Fallgestaltung rechtfertigt jedoch keine andere Bewertung. Zwar wird dem Ersteher des Erbbau rechts in diesen Fällen nach dem Erbbaurechtsvertrag meist eine Entschädigung zustehen. Diese wird aber r e- gelmäßig nicht dem Verkehrswert des Erbbaurechts entsprechen, wie auch der vorliegende Fall zeigt. Die Entschädigung der Beklagten würde sich auf den Verkehrswerts der vorhandenen baulichen Anlagen beschränken, wobei sich dieser Betrag auf 50% reduziert, wenn die Heimfallgründe auf ein Verschulden des Erbbauberechtigten zurückzuführen sind (§ 13 ErbbV). Das Bestehen eines Entschädigungsanspruchs ändert daher nichts daran, dass ein Heimfalla n- spruch auch in diesen Fällen dem Zweck der Einräumung eines gegenüber der Erbbauzinsreallast vorrangigen Grundpfandrechts an dem Erbbaurecht zuwiderl iefe . Es bleibt daher hinsichtlich des Erbbauzinses auch hie r bei der sich aus dem Rangrücktritt ergebenden Risikoverteilung. Ist ein Grundstück oder Er b- 41 42 43 - 18 - baurecht (§ 11 Abs. 1 ErbbauRG) mit mehreren Rechten belastet, so ist deren Rangverhältnis (§ 879 BGB) maßgebend für die Berücksichtigung in der Zwangsversteigerun g. Nachrangige Rechte erlöschen gemäß § 52 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZVG mit dem Zuschlag; für die Erbbauzinsreallast gilt insoweit keine Ausnahme. Auf dieser gesetzlichen Regelung beruht die Bedeutung der Grun d- schuld als Kreditsicherungsmittel, und von dieser R echtslage muss auch jeder Besteller einer Grundschuld ausgehen. Nichts anderes gilt für den Grundstücks - eigentümer, welcher der Belastung eines auf seinem Grundstück ruhenden Erbbaurechts mit einer Grundschuld zustimmt, die seiner Erbbauzinsreallast im Ran g vorgeht. Diese Zustimmung wäre ohne Sinn, wenn die sich hieraus zwangsläufig ergebenden gesetzlichen Folgen vom Grundstückseigentümer nicht hingenommen werden müssten (Senat, Beschluss vom 26. Februar 1987 V ZB 10/86, BGHZ 100, 107, 115). III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Der Verzug des früheren Erbbauberechtigten mit den geschuldeten Erbbauzinsen trägt den von dem Berufungsgericht angenommenen Heimfallanspruch gegen die Beklagte nicht. Ein Zahlungsverzug der Beklagten und e in daran anknüpfender Heimfal l- anspruch nach § 12 Nr. 5 ErbbV kommt schon deshalb nicht im Betracht, weil sie die Erbbauzinsreallast nicht übernommen hat. Weitere Heimfallgründe, die der Kläger mit Pflichtverletzungen begrü n- det, die durch die Beklagte se lbst verwirklicht worden sein sollen (§ 12 Nr. 1 ErbbV und § 12 Nr. 4 ErbbV, soweit es die Übernahme anderer, sich nicht auf den Erbbauzins beziehende schuldrechtlicher Verpflichtungen betrifft), hat das Berufungsgericht von seinem rechtlichen Standpunkt a us folgerichtig nicht g e- prüft. Demgemäß fehlen die dafür erforderlichen Feststellungen, so dass die 44 45 - 19 - Sache nicht zur Endentscheidung reif ist. Für den Fall, dass ein Heimfalla n- spruch bestehen sollte, fehlen darüber hinaus Feststellungen zu der Höhe der Heim fallvergütung. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten aus ihrem Anspruch auf Zahlung der Heimfallvergütung. Der Anspruch auf Heimfallvergütung begründet ein Zurückbehaltung s- recht geg enüber dem Heimfallanspruch des Eigentümers nach § 273 Abs. 1 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 20. April 1990 V ZR 301/88, BGHZ 111, 154, 156). Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt noch zutreffend davon aus, dass sich der Erbbauberechtigte auf dieses Zu rückbehaltungsrecht ausnahm s- weise dann nicht berufen kann, wenn er zuvor seine Mitwirkung an der für die Bestimmung der Höhe der Heimfallvergütung erforderlichen Wertermittlung treuwidrig verweigert hat (vgl. Senat, Urteil vom 22. November 1991 V ZR 187/ 90, BGHZ 116, 161, 164). Zu Unrecht bejaht es jedoch ein solches treuwi d- riges Verhalten aufgrund des Umstands, dass die Beklagte auf das Schreiben des Klägers vom 15. Oktober 2012 nicht reagiert habe. Darin hatte der Kläger die Beklagte lediglich pauschal dazu aufgefordert, an der Wertermittlung für die Bestimmung der Höhe der Heimfallentschädigung mitzuwirken. Es fehlte an einem Vorschlag für ein gemeinsames Vorgehen ebenso wie an einer Aufford e- rung zu konkreten Handlungen. Die unterbliebene Reaktion hiera uf kann nicht bereits als eine treuwidrige Verweigerung der Mitwirkung angesehen werden. Dem Kläger blieb unbenommen, das nach § 14 ErbbV vorgesehene Verfahren einzuleiten und einen von der Industrie - und Handelskammer zu benennenden Gutachterausschuss anz urufen. Erst wenn die Beklagte ihre Mitwirkung hieran verweigert und eine Wertermittlung durch den Gutachterausschuss vereitelt hätte, könnte von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten ausgegangen we r- den. Auch der Umstand, dass die Beklagte den He imfallanspruch bestritten und ihr Zurückbehaltungsrecht nur hilfsweise ausgeübt hat, führt zu keiner anderen 46 - 20 - rechtlichen Bewertung, da es sich hierbei um ein prozessual zulässiges Verha l- ten handelt. An die Annahme einer treuwidrig verweigerten Mitwirkung b ei der Wertfeststellung sind strenge Anforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Erbbauberechtigte die Wertfeststellung willentlich vereitelt oder zumindest eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Mitwirkungspflichten nicht nachkommen (vgl . zum ähnlich gelagerten Fall der endgültigen Erfüllungsve r- weigerung: BGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074, Rn. 22; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, WM 2006, 1355 Rn. 25 mwN). Dass die Beklagte mit sachlichen Gründen einen gegen sie gerichteten Heimfallanspruch in Abrede stellt, genügt hierfür jedenfalls nicht. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Stresemann Czub Kazele Göbel Haberkamp Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 17.06. 2013 - 37 O 353/12 - KG Berlin, Entscheidung vom 05.06.2014 - 20 U 143/13 - 47
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