BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 166/07 Verk374ndet am: 5. November 2008 Ring Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 242 Cd, 323, 434, 437 a) Zur Frage, unter welchen Umst344nden das Eindringen von Feuchtigkeit in den In-nenraum eines verkauften Gebrauchtwagens als ein den R374cktritt des K344ufers ausschlie337ender geringf374giger Mangel ("unerhebliche Pflichtverletzung") i.S. des 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB eingestuft werden kann. b) F374r die Beurteilung, ob ein Mangel als geringf374gig i.S. des 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen ist, ist auf den Zeitpunkt der R374cktrittserkl344rung des K344ufers ab-zustellen. Ein zu diesem Zeitpunkt erheblicher Mangel wird nicht dadurch uner-heblich, dass es im Verlauf der sich anschlie337enden Auseinandersetzung einem gerichtlich bestellten Sachverst344ndigen gelingt, den Mangel zumindest proviso-risch zu beseitigen. - 2 - c) Das Festhalten des K344ufers an dem wirksam erkl344rten R374cktritt ist nur dann treu-widrig, wenn der Mangel nachtr344glich mit seiner Zustimmung beseitigt wird. BGH, Urteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07 - OLG D374sseldorf LG Duisburg - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 30. April 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. Juni 2007 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 16. Oktober 2006 wird zur374ckge-wiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt von der Beklagten die R374ckabwicklung eines Kauf-vertrages 374ber einen Gebrauchtwagen. 1 Der Kl344ger erwarb von der Beklagten mit Vertrag von Ende Juni/Anfang Juli 2004 einen gebrauchten Range Rover, Erstzulassung April 1996, mit einem Kilometerstand von 101.500 km zu einem Kaufpreis von 12.150 200. Schon bald nach der am 2. Juli 2004 erfolgten Auslieferung reklamierte der Kl344ger bei der Beklagten, dass Wasser in das Innere des Fahrzeugs eintrete. In Absprache mit 2 - 4 - der Beklagten wurde in der Folgezeit mehrfach versucht, das Fahrzeug abzu-dichten. Mit Schreiben vom 7. Mai 2005 informierte der Kl344ger die Beklagte dar-374ber, dass wieder Wasserundichtigkeit im Bereich des vorderen rechten Fu337-raums und im Bereich des rechten R374cksitzes vorhanden sei. Er forderte die Beklagte zur M344ngelbeseitigung auf und k374ndigte f374r den Fall des Fehlschla-gens die R374ckgabe des Fahrzeugs an. Mit Schreiben vom 1. Juni 2005 erkl344rte der Kl344ger unter Hinweis auf er-neut eingetretenes Wasser den R374cktritt vom Kaufvertrag. 3 Der Kl344ger hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 11.500 200 nebst Zinsen Zug um Zug gegen R374ckgabe des Fahrzeugs zu verurteilen. Das Land-gericht hat zu den behaupteten M344ngeln ein schriftliches Sachverst344ndigengut-achten eingeholt und darauf gest374tzt der Klage in H366he von 11.376,61 200 statt-gegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kl344ger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 6 Der Kl344ger sei entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht berechtigt, vom Kauf zur374ckzutreten. 7 - 5 - Zwar sei das Fahrzeug bei 334bergabe gem344337 247 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB mangelhaft gewesen, da an mehreren Stellen und infolge unterschiedli-cher Ursachen Feuchtigkeit eingedrungen sei. Die festgestellten Feuchtigkeits-erscheinungen und deren Ursachen g344ben dem Kl344ger jedoch - auch in ihrer Gesamtheit betrachtet - keinen Grund, vom Kaufvertrag zur374ckzutreten. Der R374cktritt sei nach 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Nach dieser Vor-schrift k366nne der Gl344ubiger im Fall vertragswidriger Leistung vom Vertrag nicht zur374cktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich sei. So l344gen die Dinge hier. 8 Die Erheblichkeit der Pflichtverletzung sei nach objektiven Gesichtspunk-ten, insbesondere nach dem objektiven Ausma337 der Qualit344tsabweichung und der sich daraus ergebenden Beeintr344chtigung des 304quivalenzinteresses des K344ufers zu bestimmen. Dabei seien - wenn auch nicht ausschlie337lich - die Krite-rien der Wertminderung und der Gebrauchsbeeintr344chtigung heranzuziehen. Die Schwelle der unerheblichen Pflichtverletzung sei nicht mit der des geringf374-gigen Mangels im Sinne des 247 459 Abs. 1 Satz 2 BGB aF identisch; sie m374sse deutlich h366her angesetzt werden. 9 Zu fragen sei vorrangig, ob und in welchem Ma337e die Verwendung der Kaufsache gest366rt und/oder ihr Wert gemindert sei. Im Vordergrund stehe die Gebrauchstauglichkeit. Dabei sei im konkreten Fall zu ber374cksichtigen, dass es sich um ein Gebrauchtfahrzeug handele, das bereits rund acht Jahre alt und 374ber 100.000 km gelaufen sei. Hinzu komme, dass es sich nicht um eine nor-male Limousine, sondern um einen Gel344ndewagen handele. Der verst344ndige Durchschnittsk344ufer werde bei einem Gel344ndewagen eher als bei einem norma-len Pkw dazu bereit sein, Abstriche zu machen, was die Abdichtung gegen das Eindringen von Feuchtigkeit in das Wageninnere angehe. 10 - 6 - F374r Erheblichkeit spreche, dass zwei Kfz-Betriebe nicht in der Lage ge-wesen seien, das Eindringen von Feuchtigkeit nachhaltig und dauerhaft zu ver-hindern. Dabei sei auf den Zeitpunkt der R374cktrittserkl344rung abzustellen. Ein zu diesem Zeitpunkt erheblicher Mangel k366nne nicht dadurch unerheblich werden, dass es - wie hier - einem gerichtlich bestellten Sachverst344ndigen gelungen sei, den Mangel zumindest provisorisch zu beseitigen. 11 Auf der anderen Seite stehe das R374cktrittsbegehren und damit die Klage-forderung, wie jedes andere Recht, unter dem Vorbehalt des 247 242 BGB. Inso-weit k366nne es im Einzelfall durchaus treuwidrig sein, wenn ein K344ufer an einem - wirksam erkl344rten - R374cktritt festhalte, nachdem der urspr374nglich vorhandene Mangel in seiner Ursache und/oder seiner Auswirkung ganz oder teilweise be-seitigt worden sei. Zwar d374rfe eine eigenm344chtige M344ngelbehebung nach er-kl344rtem R374cktritt dem Verk344ufer nicht zugute kommen. Anders sei es jedoch, wenn der K344ufer die Beseitigung des Mangels selbst veranlasst oder jedenfalls darin eingewilligt habe. Im Streitfall sei der gerichtlich bestellte Sachverst344ndige quasi als Monteur t344tig geworden. Dass dies gegen den Willen des Kl344gers ge-schehen sei, k366nne nicht festgestellt werden. 12 Die verbliebenen Feuchtigkeitserscheinungen insbesondere im Beifah-rerfu337raum h344tten nicht gen374gend Gewicht, um der R374cktrittsklage stattgeben zu k366nnen. Um dieses Problem zu beheben, sei nach Ansicht des Sachver-st344ndigen kein gro337er Aufwand erforderlich, weder in zeitlicher noch in finan-zieller Hinsicht. Die Abdichtung im Bereich des rechten Pollenfilterkastens d374rf-te nicht mehr als 200 200 kosten. 13 - 7 - II. 14 Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 15 Das Berufungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Dem Kl344ger steht gegen die Beklagte gem344337 247 437 Nr. 2, 247247 323, 440, 247 346 Abs. 1, 247 348 BGB ein Anspruch auf R374ckzahlung des Kaufpreises - abz374glich gezogener Gebrauchsvorteile - in H366he von 11.376,61 200 Zug um Zug gegen R374ckgabe des gekauften Fahrzeugs zu. 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das Fahrzeug bei Gefahr374bergang gem344337 247 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB mangelhaft, weil an mehreren Stellen Feuchtigkeit in das Fahrzeuginnere eindrang. Dies l344sst kei-nen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision, da ihr g374nstig, auch nicht angegriffen. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, das Beru-fungsgericht habe die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs nicht festgestellt, son-dern sie lediglich zugunsten des Kl344gers unterstellt, verkennt sie, dass die Un-terstellung sich lediglich auf die von dem gerichtlichen Sachverst344ndigen nicht aufgekl344rte Ursache des Wassereintritts im Fu337raum des Beifahrersitzes be-zieht. Mangelhaft war das Fahrzeug auch insoweit aber schon deswegen, weil - aus welchen Gr374nden auch immer - Wasser in den Fu337raum eindrang. Dass dies der Fall war, hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des Sachver-st344ndigengutachtens ausdr374cklich - und rechtsfehlerfrei - festgestellt. 16 2. Im Zeitpunkt der R374cktrittserkl344rung des Kl344gers, auf den richtigerwei-se auch das Berufungsgericht abstellt, waren die R374cktrittsvoraussetzungen des 247 323 Abs. 1 BGB erf374llt. Einer Fristsetzung zur Nacherf374llung bedurfte es gem344337 247 440 Satz 1 BGB nicht, weil die Nachbesserungsversuche der Beklag-ten selbst und eines von ihr eingeschalteten weiteren Kfz-Betriebs nach den rechtsfehlerfreien und von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen Fest- 17 - 8 - stellungen des Berufungsgerichts erfolglos geblieben waren, die Nacherf374llung somit fehlgeschlagen war (247 440 Satz 2 BGB). 18 3. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der R374cktritt sei gem344337 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausge-schlossen, weil die in der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs bestehende Pflicht-verletzung der Beklagten unerheblich sei. a) Auch f374r die Beurteilung dieser Frage ist, wie das Berufungsgericht zu-treffend erkennt, auf den Zeitpunkt der R374cktrittserkl344rung abzustellen. Zu die-sem Zeitpunkt war die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs dadurch einge-schr344nkt, dass aus bis dahin ungekl344rter Ursache an mehreren Stellen Feuch-tigkeit in das Wageninnere eindrang und zwei Fachbetriebe nicht in der Lage waren, Abhilfe zu schaffen. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass ein solcher Befund grunds344tzlich als erheblicher Mangel einzustufen ist, weil er - so die Begr374ndung des Berufungsgerichts - "f374r viele, wenn nicht gar f374r die meis-ten Interessenten ein Grund sein (wird), vom Kauf Abstand zu nehmen." 19 b) Beizupflichten ist auch der weiteren Erw344gung des Berufungsgerichts, dass ein im Zeitpunkt des R374cktritts erheblicher Mangel nicht dadurch unerheb-lich werden kann, dass es - wie hier - im Verlauf der sich anschlie337enden Aus-einandersetzung einem gerichtlich bestellten Sachverst344ndigen gelingt, den Mangel zumindest provisorisch zu beseitigen. 20 c) Mit Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die M344ngel seien deswegen als unerheblich einzustufen, weil es sich bei dem verkauften Fahrzeug um einen acht Jahre alten Ge-brauchtwagen mit einer Laufleistung von mehr als 100.000 km handelte und weil das Fahrzeug zur Kategorie der Gel344ndewagen geh366rt. Das Berufungsge-richt zeigt nicht auf, welche Umst344nde oder Erfahrungss344tze seine Auffassung 21 - 9 - st374tzen sollen, der verst344ndige Durchschnittsk344ufer eines derartigen Fahrzeugs werde eher als der K344ufer eines normalen Pkw bereit sein, Abstriche zu ma-chen, was das Eindringen von Feuchtigkeit in das Wageninnere angehe. 334ber-dies weist die Revision zutreffend darauf hin, dass es sich bei dem Fahrzeug vom Typ Range Rover nicht um ein 374blicherweise im Gel344nde eingesetztes Ar-beitsfahrzeug, sondern um ein luxuri366ses Fahrzeug handelt, das mit den gro-337en - heute SUV genannten - Gel344ndewagen der Hersteller Mercedes-Benz, BMW und Volkswagen vergleichbar ist. Es ist kein Grund zu erkennen, der den verst344ndigen Durchschnittsk344ufer eines - auch 344lteren - Gebrauchtwagens die-ser Kategorie veranlassen k366nnte, das Eindringen von Feuchtigkeit in das Wa-geninnere eher hinzunehmen als der K344ufer einer Oberklassenlimousine. 4. Schlie337lich h344lt auch die Erw344gung des Berufungsgerichts, das Fest-halten des Kl344gers an dem erkl344rten R374cktritt sei treuwidrig, den Angriffen der Revision nicht stand. 22 Wie der Senat zum Kaufgew344hrleistungsrecht in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung entschieden hat, bleibt das Wandelungsrecht des K344ufers jedenfalls dann unber374hrt, wenn der Mangel durch eine - vertraglich nicht vereinbarte - Nachbesserung bis zum Vollzug der Wandelung zwar erfolg-reich, aber ohne Zustimmung des K344ufers, also eigenm344chtig beseitigt worden ist; hat hingegen eine im Einverst344ndnis des K344ufers durchgef374hrte Nachbesse-rung zur vollst344ndigen Behebung des Mangels gef374hrt, so ist damit der Wande-lung der Boden entzogen (Senatsurteil vom 19. Juni 1996 - VIII ZR 252/95, WM 1996, 1915 = NJW 1996, 2647, unter II 2 c). Ob diese Rechtsprechung sich in Anbetracht der dazu angestellten Erw344gungen des Senats (aaO) ohne weiteres auf den an die Stelle der Wandelung getretenen R374cktritt des K344ufers 374bertra-gen l344sst, bedarf hier keiner vertiefenden Betrachtung. Sowohl nach der Recht-sprechung des Senats zur Wandelung als auch unter dem Gesichtpunkt treu- 23 - 10 - widrigen Verhaltens (247 242 BGB) w344re der Kl344ger nur dann gehindert, an der durch den wirksam erkl344rten R374cktritt erlangten Rechtsposition festzuhalten, wenn die (provisorische) M344ngelbeseitigung im Bereich des Schiebedachs durch den gerichtlich bestellten Sachverst344ndigen mit seiner Zustimmung er-folgt w344re. Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Eine Zustimmung des Kl344gers hat es indessen nicht festgestellt, sondern sich statt dessen auf die Bemerkung beschr344nkt, es k366nne nicht festgestellt werden, dass die M344ngelbe-seitigung durch den gerichtlich bestellten Sachverst344ndigen gegen den Willen des Kl344gers geschehen sei. Dass der Kl344ger den Reparaturma337nahmen des Sachverst344ndigen lediglich nicht entgegengetreten ist, wozu er nach erkl344rtem R374cktritt auch keine Veranlassung hatte, hindert ihn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, an seinem R374cktritt festzuhalten. III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben; es ist daher auf-zuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es weiterer Feststellungen nicht bedarf (247 563 Abs. 3 ZPO). Da die Klage 24 - 11 - begr374ndet ist, ist die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zur374ckzuweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 16.10.2006 - 3 O 308/05 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.04.2007 - I-1 U 252/06 -
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