BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 166/11 Verkündet am: 21. Dezember 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Die für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderliche Voraussetzung, dass die Rechtsansicht des Gerichts des ersten Rechtszugs den Sachvortag der Partei mit beeinflusst hat, ist (schon) dann erfüllt, wenn di e ses die Partei durch seine Proz essleitung oder seine erkennbare rechtliche B e urteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten hat, zu bestimmten G e sichtspunkten (weiter) vorzutragen (im Anschluss an BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213 mwN; vom 30. Juni 200 6 - V ZR 148/05, NJW - RR 2006, 1292). Hie r- für genügt es, dass das erstinstanzliche Gericht durch das Unterlassen von Hinwe i- sen den Eindruck erweckt, weiterer Vortrag sei aus seiner Sicht nicht erforderlich (im Anschluss an BGH, Urteile vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 180/03, NJW - RR 2005, 213; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW - RR 2006, 1292; Beschluss vom 22. Februar 2007 - III ZR 114/06, NJW - RR 2007, 774). BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11 - LG Berlin AG Berlin - Schöneberg - 2 - Der VIII. Ziv ilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Bal l, d ie Richteri n Dr. M ilger, den Richter Dr. Schneide r , die Richterin Dr. Fetzer und den Ric h ter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf di e Revision der Klägerin und des Drittwiderbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 6 3 - vom 6. Mai 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als die Beseit i- gungsklage im Umfang der Verurteilung unter Ziffer 1 der En t- scheidungsform el des Urteils des Amtsgerichts Schöneberg vom 2. Juni 2010 abgewiesen und der Widerklage stattgegeben wo r- den ist . Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufung sg e richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: D ie Klägerin ist Mieterin einer Vier - Zimmer - Wohnung des Beklagten in Berlin. Sie bewohnt die Räumlichkeiten zusammen mit ihrem Ehemann (Dritt w i- derbeklagte r) und zwei Kindern. Der Beklagte, der Mitt e September 2008 u m- fangreiche , aber im Einzelnen nicht näher beschriebene Sanierungsa r beiten am 1 - 3 - Mietobjekt angekündigt hatte, ließ in der Folgezeit auf die Außenfa s sade des Gebäudes eine etwa zehn Zentimeter dicke Wärmedämmung aufbringen und setzte vor die vier hofseitig gelegenen Fenster der W ohnung neue Fensterra h- men mit einem kleineren Querschnitt ein. Im Zuge der Sanierungs maßnahm e n entfernte er auch den Sichtschutz auf dem zu dieser Wohnung gehörenden Balkon. Die Klägerin, deren Zustimmung der Beklagte vor Durchführung der Arbeiten nicht eingeholt hatte, verlangt mit ihrer Klage unter anderem Wiede r- herstellung der bisherigen Lichtverhältnisse und des Sicht - und Windschu t zes auf dem Ba l kon. Der Beklagte ließ mit Anwaltsschreiben vom 17 . November 2009 die Kündigung des Mietverhältnisses weg en Eigenbedarfs zum 31. August 2010 erklären. Die Kündigung begründete er mit dem Wunsch, wegen seiner ang e- schlagenen Gesundheit nach Berlin in die Nähe seines Bruders zurück zu ke h- ren und die von der Klägerin und ihre r Familie genutzte Wohnung selbst zu b e- wohnen . Die Klägerin wies die Kündigung wegen fehlender Vorlage einer Vol l- macht zurück. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 kündigte der Bekla g te das Mietverhältnis erneut wegen Eigenbedarfs. In der Folgezeit hat er W ide r- klage gegen die Klägerin und ihren Ehemann auf künftige Räumung und He r- ausgabe der Wo h nung erhoben. Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Der Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt und im Berufungsverfahren seine Widerklage nach Ablauf der Künd i- gungsfrist auf sofortige Räumung und Herausgabe umgestellt. Das Landg e richt hat auf das Rechtsmittel des Beklagten der Widerklage stattgegeben und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufung sgericht zugelassenen Revision e r- streben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte die Abweisung der Widerkl a ge; 2 3 - 4 - zusätzlich verlangt die Klägerin hinsichtlich ihres Beseitigungs bege h rens die Wiederherstellung des amt s gerichtlichen Urteils. Entscheidungsgrü nde: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung , soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausg e führt: Die wegen Ablaufs der Kündigungsfrist nunmehr auf sofortige Räumung und Herausgabe gerichtete Widerklage sei zulässig und begründet. Dem B e- klagten stehe gegen die Widerb eklagten ein Anspruch aus § 546 Abs. 1 BGB auf Räumung und Herausgabe zu. Das Mietverhältnis sei mittlerweile durch die mit Schreiben vom 17. November 2009 wirksam ausgesprochene Kü nd i gung beendet worden. Das erstmalig im Berufungsverfahren erfolgte B e streiten des Eigenbedarfs des Beklagten bleibe nach § 531 Abs. 2 ZPO unberücksic h tigt. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO lägen nicht vor, denn das Bestehen eines Eigenbedarfs des Beklagten sei vom Gericht des ersten Rechtszugs nicht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden. Das Amtsgericht habe die Widerbeklagten am 14. April 2010 zu einer umfassenden Stellungnahme zur Widerklage aufgefordert . T rot z dieser Auffo r- derung hätten diese die Wirksamkeit der Kündigung nicht in Frage gestellt, sondern im Gegenteil geltend gemacht, die Widerklage sei unzulässig, weil ke i- ne Besorgnis bestünde, sie würden den auf künftige Räumung gerichteten A n- spruch nicht erf üllen. Gegen eine Präklusion des neuen Vorbringens spreche 4 5 6 7 - 5 - auch nicht, dass das Amtsgericht in seinem Urteil der Rechtsauffassung der Widerbeklagten gefolgt sei. Denn die genannte Bestimmung lasse eine Berüc k- sichtigung neuen Vorbringens nur dann zu, wenn d ie Rechtsansicht des G e- richts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien beeinflusst habe und d a- her (mit - )ursächlich dafür geworden sei, dass sich das Parteivo r bringen in die Berufungsinstanz verlagert habe. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Zu dem Zeitpunkt, als von den Widerbeklagten umfassend auf die Widerklage zu erwidern gewesen sei, sei für sie noch nicht erkennbar gew e sen, dass das Amtsgericht die Widerklage als unzulässig abwe i sen werde und daher aus seiner Sicht die Frage ei nes bestehenden Eigenbedarfs unerheblich sein werde. Das erstmalige Bestreiten des Eigenbedarfs sei auch nicht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO berücksichtigungsfähig, denn es sei nicht ersichtlich, dass dem Amtsgericht ein Verfahrensfehler unterlaufen sei, der die Widerb e- klagten von einem Bestreiten des Eigenbedarfs abgehalten habe. Da das Bestreiten des Eigenbedarfs in erster Instanz au s Nachlässi g keit unterblieben sei, erlaube auch § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht die Zula s- sung d ieses Verteidigu ngsmittels im Berufungsverfahren. Der Vorwurf der Nachlässigkeit werde nicht durch die fehlerhafte Rechtsansicht der Widerb e- klagten ausge räumt , sie seien in erster Instanz nicht gehalten gewesen, den Eigenbedarf des Beklagten zu bestreiten, weil ein solch es Vorgehen ihre Zie l- setzung gefährdet hätte, die Abweisung der Widerklage als unzulässig zu erre i- chen. Denn die Widerbeklagten seien aufgrund der mit Zustellung der Wide r- klage erfolgten Aufforderung gemäß § 277 Abs. 1 Satz 1 ZPO verpflichtet g e- we sen, hier zu umfassend Stellung zu nehmen. Durch die Beschränkung ihres ersti n stanzlichen Vorbringens hätten sie gegen ihre Prozessf ö rderungspflicht verstoßen . Einer Nachlässigkeit der Widerbeklagten st e he auch nicht entgegen, 8 9 - 6 - dass gemäß § 277 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Sachvortrag einer Partei grundsät z- lich der jeweiligen Prozesslage angepasst werden dürfe. Denn diese Ei n- schränkung bedeute lediglich, dass das streitige Vorbringen der Parte i en nicht von Anfang an den gesamten, also auch den nur möglicherweise entsche i- dung serheblichen Sachvortrag wiedergeben müsse. Sie erlaube hingegen nicht das b e wusste Zurückhalten von Parteivortrag, der ersichtlich - spätestens in der Berufungsinstanz - von Relevanz sei und nur deshalb in erster Instanz unte r- bleibe, weil die Partei sich sonst mit ihrem übrigen Vortrag in Widerspruch se t- zen wü r de. Im Hinblick auf die wirksame Beendigung des Mietverhältnisses komme ein von der Klägerin geltend gemachter Instandsetzungsanspruch gemäß § 535 Abs. 1 BGB nicht in B e tracht. II. Die Beurtei lung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachpr ü fung nicht stand. 1. Das Berufungsurteil unterliegt zwar - anders als die Revision meint - nicht schon deswegen der Aufhebung, weil sich aus ihm die in der Berufung s- instanz gestellten Anträge nicht hinr eichend entnehmen ließen. Denn die Antr ä- ge der Parteien sind zwar nicht wörtlich, wohl aber - was nach der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs ausreicht (Senatsurteil vom 26. Fe b ruar 2003 - VIII ZR 262/02, BGHZ 154, 99, 100 f. ; BGH, Urteil vom 11. Februa r 2004 - IV ZR 91/03, NJW 2004, 1390 unter I) - sinngemäß wiedergeg e ben. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich, dass der Beklagte mit seiner Berufung unter Abä n- derung des amtsgerichtlichen Urteils die sofortige Räumung und Herau s gabe der Mietwohnung und die Abweisung der vor dem Amtsgericht erfolgreichen Kl a ge begehrt. 10 11 12 - 7 - 2. Mit der vo m Berufungsgericht gegebenen Begründung kann jedoch ein Anspruch de s Beklagten auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nach § 546 Abs. 1 BGB nicht bejaht und demzufolge der Bes eitigungsanspruch nicht mit der Begründung verneint werden , das Mietverhältnis sei durch die auf E i- genbedarf gestützte Kündigung des Beklagten beendet worden . Das Ber u- fungsgericht hat verfahrensfehlerhaft das einen Eigenbedarf des Beklagten b e- streitende Vo rbringen der Widerbeklagten nicht zugelassen. a) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs - und Verteid i- gungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Recht s- zugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So verhält es sich hier. a a) Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass das im Berufungsverfahren erfolgte Bestreiten eines Eigenbedarfs des Bekla g- ten ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO da r- stellt. Ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen ist neu , wenn es e i nen sehr allgemein gehaltenen erstinstanzlichen Vortrag konkretisiert oder erstmals su b stantiiert , nicht jedoch dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251; vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 333; Beschl üsse vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 7; vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW - RR 2009, 1236 Rn. 9; jeweils mwN ). Gemessen an diesen Maßstäben sind die vom Berufung s gericht zurückgewies enen Ausführungen der Widerbeklagten zum fehlenden Eigenb e- darf des Beklagten als neuer Vortrag zu werten. Zwar hat d ie Kl ä gerin den vom Beklagten geltend gemachten Kündigungsgrund bereits in ihrer Klag e schrift als 13 14 15 - 8 - " angeblichen Eigenbedarf " bezeichnet. Vert ieft hat sie diese Ausfü h rungen in erster Instanz jedoch nicht. Vielmehr haben sie und der Drittwiderb e klagte die zur Begründung eines Eigenbedarfs angeführten Umstände erst in ihrer Ber u- fungserwiderung im Einzelnen und damit erstmals substantiiert b e strit ten . bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Voraussetzungen für die Zula s- sung dieses neuen Vortrags seien nicht erfüllt, weil d ie Widerbeklagten (b e- wusst) davon abgesehen hätte n, bereits in erster Instanz die Wir k samkeit der Eigenbedarfskündigung zu bestreiten, und der vom erstinstanzlichen G e richt eingenommene Rechtsstandpunkt für dieses Prozessverhalten nicht (mit - )ur - sächlich geworden sei. Hierbei hat das Berufungsgericht die Anford e rungen an die Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO übe r- spannt . Anders als die Revisionserwiderung offenbar meint, ist das Revision s- gericht nicht daran gehindert, das Vorliegen dieser Fallgruppe zu pr ü fen. Die Revision mach t geltend, das Berufungsgericht habe verfahrensfehle r haft das Bestreiten des Eigenbedarfs in zweiter Instanz nicht berücksic h tigt. Dass sie sich hierbei argumentativ auf die Fallgruppe des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO konzentrier t , ist unschädlich. Denn n ach § 551 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügt für eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge die - hier erfolgte - Darlegung der Tatsachen, die den gerügten Verfahrensmangel erg e ben. (1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts is t eine Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht schon dann au s- geschlossen, wenn eine Partei unter Verstoß gegen ihre Prozessförderung s- pflicht (§§ 282, 277 Abs. 1 ZPO) Vorbringen aus prozesstaktischen Erwägu n- gen zurückhält. Ein s olches Verhalten begründet zwar Nachlä s sigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO und schließt damit die Berücksichtigung 16 17 - 9 - neuen Vor trags nach dieser Fallgruppe aus ( vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. September 2009 - VI ZR 149/08, VersR 2009, 1683 Rn. 3; vom 24. November 2009 - VII ZR 31/09, NJW 2010, 376 Rn. 9; vom 10. Juni 2010 - Xa ZR 110/09, NJW - RR 2011, 211 Rn. 27 f.). Im Rahmen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt es jedoch nicht darauf an, ob ein neues Angriffs - oder Verteidigungsmittel scho n in erster I n- stanz hätte vorgebracht we r den können (BGH , Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, juris Rn. 6 ; Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW - RR 2006, 1292 Rn. 16 ). D enn diese Bestimmung soll verhindern, dass Prozesspa r- teien gezwungen werde n, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche A n- griffs - und Verteidigungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des ersti n- stan z lichen Gerichts unerheblich sind ( vgl. BT - Drucks. 14/4722 , S. 101; BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213 unter II 2 a; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO; Beschluss vom 2 6. Juni 2008 - V ZR 225/07, aaO; jeweils mwN). Das Berufungsgericht durfte daher unter dem Blickwinkel des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO das erstmalige Bestreiten eines Eigenb e- darfs i n der Berufungsinstanz nicht im Hinblick auf eine früher mögliche Ge l- tendmachung dieses Verteidigungsmittels z u rückweisen. (2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert eine B e- rücksichtigung des neuen Verteidigungsmittels nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch nicht a us anderen Gründen. Zwar kommt der Zula s sungsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nur dann zum Tragen, wenn der von dem ne u e n Vorbringen betroffene Gesichtspunkt in erster Instanz entweder von allen Ve r- fahrensbeteiligten ü bersehen worden ist oder wenn das erstinstanzliche G e richt ihn für unerheblich gehalten hat. D amit findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Recht s ansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag d er Partei beeinflusst hat und d a- 18 19 - 10 - her, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler geg e ben wäre, ( mit - ) ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren ve r- lagert (st. Rspr.; vgl . BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03 , aaO; vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, NJW - RR 2005, 167 unter III 2 b aa; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 17 mw N ; Beschluss vom 22. Febr u- ar 2007 - III ZR 114/06, NJW - RR 2007, 774 Rn. 7 ; Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 33 6 1 Rn. 27 ). Diese Voraussetzung ist jedoch (schon) dann erfüllt, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Partei durch seine Prozessleitung oder seine e r- kennbare rech t liche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten hat , zu bestimmt en Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen ( BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, aaO mwN; vom 30 . Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 18). Das kann auf unterschiedliche Weise geschehen. So kann d as Gericht eine Partei etwa durch die Erteilung von H inweise n veranlassen, in erster Instanz von weitere m Vor bringen a bzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, aaO ). Das erstinstanzliche G e richt kann aber auch durch das Unterlassen von Hinweisen den Eindruck erwecken, der bisherige Parteivortrag sei ausreichend (vgl. BGH, Urteil e vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 180/03, NJW - RR 2005, 213 unter B II; vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, aaO Rn. 20 f.; Beschluss vom 22. Fe b ruar 2007 - III ZR 114/06, aaO Rn. 6 ff.). Anders als das Berufungs gericht meint, steht d aher im Streitfall der B e- rücksichtigung des in Rede stehenden neuen Vorbringens nicht entgegen, dass für die Widerbeklagten zum Zeitpunkt ihrer Erwiderung auf die Widerklage noch nicht erkennbar war, welchen Rechtsstandpunkt das ersti nstanzliche G e richt einnehmen würde. Der Verfahrensablauf zeigt, dass sie auf die vom Ber u- fungsgericht vermissten Ausführungen zur Begründetheit der Widerklage de s- 20 21 - 11 - wegen verzichtet haben, weil sich das erstinstanzliche Gericht ihrer Rechtsa n- sicht angeschlos sen hat . Die Widerbeklagten haben i n ihrer Erwiderung auf die Widerklage ausdrücklich um die Erteilung eines gerichtlichen Hinweises geb e- ten, falls das Amtsg ericht die Frage der Zulässigkeit der Widerklage abwe i- chend beurteilen sollte. Ein solcher Hinweis ist jedoch unterblieben, weil sich das Gericht des ersten Rechtszugs der rechtlichen Beurteilung der Widerb e- klagten angeschlossen und damit die Frage der Wirksamkeit der Kün digung für unerheblich erachtet hat . I n Anbetracht dieser Verfahrensumstände mus s te n die Widerbeklagten ihre Prozessführung nicht auf d as Vorliegen eines Künd i- gungsgrunds ausrichten, sondern durften darauf vertrauen, dass d as Amtsg e- richt die auf künftige Räumung und Herausgabe gerichtete Widerklage als u n- z u lässig ab weisen w er de. I n zweit er Instanz hat sich die rechtliche Sicht der Dinge verändert. Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit der - zwischen zeitlich auf sofortige Räumung und Herausgabe umgestellten - W i- derklage bejaht , so dass das Vorliegen eines Eigenbedarfs nun erstmals en t- s cheidungserhebliche Bedeutung gew onnen hat . D amit liegt eine Fallkonstell a- tion vor, in der nach der gesetzgeberischen Zielsetzung den Partei en nicht die Möglichkeit abgeschnitten sein soll, auf eine abweichende rechtliche Beurte i- lung in der Berufungsinstan z mit nunmehr erforderlich gewordenen neuen A n- griffs - und Verteidigungsmitteln zu re a gieren (vgl. hierzu B T - Drucks. 14/4722 , aaO ). Da das Bestreiten eines Eigenbedarfs des Beklagten somit schon nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO im Berufungsverfahren z u berücksichtigen ist, kann offen bleiben , ob sich die auf künftige Räumung und Herausgabe in A n- spruch genommenen Widerbeklagten auf den Einwand der Unzulässigkeit di e- ses Begehrens beschränken durften, ohne sich dem Vorwurf der Verle t zung ihrer Prozessförd erungspflicht und damit der Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO auszusetzen. 22 - 12 - 3. Ohne Erfolg bleibt dagegen die Rüge der Revision, das Berufungsg e- richt habe sich verfahrensfehlerhaft nicht mit dem von seinem Standpunkt aus en t scheid ungserheblich gewordenen Gesichtspunkt einer möglichen Verletzung der Anbietpflicht (§ 242 BGB) durch den Beklagten b e fasst . a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der wegen Eigenbedarfs berechtigt kündigende Vermieter dem Mieter eine andere , ihm wä hrend der Kündigungsfrist zur Verfügung stehende vergleichbare W ohnung zur Anmietung anzubieten, sofern diese sich im selben Haus oder in derselben Wohnanlage befindet und er sie erneut vermieten will ; a n dernfalls ist die ausgesprochene Kündigung rechtsmis sbräuchlich und unwirksam (Senatsurteile vom 13. Okt o- ber 2010 - VIII ZR 78/10, NJW 2010, 3775 Rn. 14; vom 4. Juni 2008 - VIII ZR 292/07, NJW 2009, 1141 Rn. 11 f.; vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 276/02, NJW 2003, 2604 unter II 2 , 3 , und VIII ZR 311/02, NJW 2003 , 2604 u n ter II 1 , 2). b) Die se Voraussetzung en sind bereits nach dem - gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren berücksichtigungsfähigen - Vortrag der Widerbeklagten nicht erfüllt. Danach haben sie zwar erst am 3. August 200 8 und damit nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteil s erfa h- ren, dass ein anderer Mieter sein Mietverhältnis über i m dritten Oberg e schoss des selben Haus es gelegene und als Osteopathie - Praxis genutzte Rä u me ( 3,5 Zimmer mit einer Fläche von 114 m 2 ) vor Ab lauf ihrer Kündigungsfrist (31. A u- gust 2010) gekündigt gehabt habe und bei Stellung eines Nachmieters zum sofortigen Auszug bereit gewesen sei . D em lässt sich eine Verletzung der A n- bietpflicht indessen nicht entnehmen . D enn d ie frei werdenden Räumlich keit en sind nicht als Wohnung, sondern zu gewerblichen Zwecken genutzt worden . Auch das Vorbringen der Widerbeklagten, im ersten Obergeschoss des Anw e sens sei nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eine 23 24 25 26 - 13 - gewerblich genutzte Einheit mit e iner Fläche von 124 m 2 frei geworden, ist nicht geeignet, eine Pflichtverletzung des Beklagten zu begründen. Die Widerbekla g- ten haben schon nicht vorgetragen, dass die Räumlichkeiten vor A b lauf ihrer Kündigungsfrist zur Weitervermietung zur Verfügung stand en. Z u dem hat der Beklagte unwiderlegt vorge bracht , dass er diese aus seiner Sicht zu Wohnzw e- cken nicht geeigneten Räumlichkeiten nach ihrem Freiwerden erneut zu g e- werblichen Zwecken vermietet h a be. III. Das Berufungsurteil kann nach alledem im Umfang d er Aufhebung ke i- nen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht bislang keine verfahrensfehlerfreien Feststellungen zum Bestehen des von den Wide r- beklagten bestr ittenen Eigenbedarfs getroffen hat. Er ist daher im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Schne i der Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin - Schöneberg, Entscheidung vom 02. 06.2010 - 6 C 83/10 - LG Berlin, Entscheidung vom 06.05.2011 - 63 S 373/10 - 27
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