BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 166/11 Verkündet am: 15. Mai 2012 Böhringer - Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Abs. 2 Be, Bf, § 830 Abs. 2; KWG § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Satz 1 Zu den Voraussetzungen einer Haftung als Gehilfe einer unerlaubte n Anlag e- vermittlung. BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11 - OLG Düsseldorf LG Mönchengladbach - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll , Wel l- ner und Stöhr sowie die Richte rin von Pentz für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. Mai 2011 aufgeh o- ben , soweit es zum Nachteil des Beklagten ergangen ist . Die Sa che wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger verfolgt Schadensersatzansprüche wegen einer fehlgeschl a- genen Kapitalanlag e. Der Sohn des Beklagten gründete Ende 1995 als Gesellschafter die N. G mbH. Diese betrieb ein Effekten - und Depotgeschäft , vertrieb amerikanische Aktien und vermittelte s ie an von ihr beratene Kunden. Die N. GmbH war nicht im Besitz einer Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz. 1 2 - 3 - Der Beklagte war 1995 und 1 996 Geschäftsführer der N. GmbH, d a nach - bis zum 2. Juli 1998 - deren Pro kurist . In dieser Funktion war er unter and e- rem mit der Buchhaltung und der Auszahlung von Mitarbeiterprovisionen b e- fasst. Der Kläger wurde von der N. GmbH beraten. Deren Mitarbeiter empfa h- len ihm, amerikanische Aktien der Firma P. entweder über sie direkt oder über die Hausbank zu erwerben. Der Kläger erwarb über seine Hausbank P. - Aktien i- schen dem 5. Mai 1998 und dem 22. Juni 1998 sowie in zwei weiteren Käufen vom 19. August 1998. Die N. GmbH erwirtschaftete seit Beginn ihrer Geschäftstätigkeit Verlu s- te . D er Sohn d es Beklagten verbrauchte Anlegergelder für sich, statt sie we i- sungsgemäß zum Erwerb von Aktien zu verwenden. Er wurde später wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Der Kläger verlangt Schadense rsatz in Höhe des Kaufpreises für die P. - Aktien vom Beklagten, weil dieser, als er 1996 noch Geschäft sführer war, den unerlaubten Geschäftsbetrieb nicht unterbunden habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht den Beklagten zur Z ahl ung de r Klageforderung Zug um Zug gegen Herausgabe der P. - Aktien verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 3 4 5 6 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat d em Kläger einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 KWG zu erkannt , weil d ie N. GmbH ohne die nach § 32 KWG erforderliche schriftliche Erlaubnis des Bu n- desaufsichtsamts im Hinblick auf die vom Kläger im Jahr 1998 erworbenen P. - Aktien eine gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG in der Fassung des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen erlaubnispflichtige Anlagevermittlung in Form der Nachweismakel ei betrieben habe . Der Beklagte hafte für diesen Schadenser satzanspruch jedenfalls als Gehilfe gemäß § 830 Abs. 2 BGB. Er habe den rechtswidrigen Geschäftsbetrieb und die Erreichung der Ziele seines Sohns gefördert und unterstützt, indem er die betriebliche Tätigkeit der N. GmbH durch die Übernahme von Leitungsfun k- tionen zunächst als Geschäftsführer, dann als Prokurist, formal und tatsächlich handelnd mindestens durch die Gewährleistung von Buchhaltung und Provis i- onsbearbeitung im Wege einer für Mittäter und Gehilfen typischen Arbeitste i- lung unterstützt habe. In su bjekt iver Hinsicht habe der Beklagte entweder pos i- tive Kenntnis von dem Geschäftsmodell der Gesellschaft gehabt oder dieses zumindest keiner Überprüfung unterzogen , sondern seinem Sohn das unko n- trollierte Betreiben des Geschäftsmodells ermöglicht und damit zumindest b e- dingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung geleistet. Die Schadenshöhe betreffend sei der Kläger so zu stellen, als habe er die Anlagen nicht getätigt. Zum Schaden gehörten dabei auch die Ausgaben, die ihm wegen der zeitlich nac h dem Ausscheiden des Beklagten liegenden zwei Transaktionen vom 19. August 1998 entstanden seien, weil insoweit noch 7 8 9 - 5 - eine adäquate Kausalität des vom Beklagten unterstützten Geschäftsbetriebs bestanden habe. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nachpr ü- fung nicht stand. 1. D as Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzel nen Kapitala nlegers ist ( st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, VersR 2006, 1374 Rn. 13 f. und - VI ZR 340/04, WM 2006, 1 896 Rn. 12 f. ; vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 16; vom 9. November 2010 - VI ZR 303/09, VersR 2011, 218 Rn. 8; vom 23. November 2010 - VI ZR 244/09, VersR 2011, 216 Rn. 10; BGH, Urteile vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 379 f.; vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, VersR 2005, 1394, 1395 ; vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29 Rn. 17; vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 13 ). In der ab 1. Januar 1998 gültigen, hier einschlägigen Fassung dieser Vorschrift aufgrund des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kredi t- wesen (6. KWG - Novelle) vom 22. O ktober 1997 (BGBl. I S. 2518 ; im Folge n- den : KWG a.F. ) be du rf te derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen er bringen wollte , der vorherigen schriftl i- chen Erlaub nis des Bundesa ufsichtsamtes für das Kreditwesen ( jetzt: Bunde s- anstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin ). Das Berufungsgericht hat jedoch keine hinreichenden Feststellungen getroffen, dass die N. GmbH im Hinblick auf den Erwerb von P. - Aktien durch den Kläger Mitte des Jahres 1998 10 11 - 6 - gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen erbracht hat . a) Eine nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. erlaubnispflichtige Finan z- dienstleistung stellte die Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG a.F. dar. Den Begriff de r Anlagevermittlung definierte das Gesetz als die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis. Aktien gehör ten gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1, 2 Nr. 1 Fall 1 KWG a.F. unter dem Oberbegriff der We rtpapiere zu den Finanzinst rumenten im Sinne des Gesetzes. Der T atbestand der Anlagevermittlung erfasste nach der Intention des Gesetzgebers die Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne des § 34c GewO, soweit sie sich auf Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG bez og (BT - Drucks. 13/7142, S. 65). Damit war klargestellt, dass das Merkmal "oder deren Nachweis" ausschließlich auf die Tätigkeit des Nachweismaklers im Si n- ne des § 34c GewO Bezug nahm (vgl. HessVGH, NJW 2003, 3578; ZIP 2010, 1841, 1845; VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22. November 2002 - 9 G 2819/02, juris Rn. 7; WM 2005, 1028; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 122; Serafin/Weber in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/ W e- ber, KWG 2009, § 1 Rn. 38; MünchKommStGB/Janss en, 2010, § 54 KWG Rn. 50; Schröder in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl., 10. Teil 3. Kap. Rn. 62; Hammen, WM 2001, 929, 932; Jung, BB 1998, 649, 650). § 34c Abs. 1 Satz 1 GewO zählt ein e Reihe von Geschäften auf, hi n- sichtlich der er die gewerbsmäßige Vermittlung des Abschlusses von Verträgen oder der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen einer b e- hör d lichen Erlaubnis bedarf. Die dort in einzelnen Fällen unter Erlaubnisvorb e- halt gestellte Nachweismakelei wird in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB normiert (vgl. HessVGH, Urteil vom 26. Mai 2010 - 6 A 1676/08, ZIP 2010, 1841, 1842 und 12 13 - 7 - juris Rn. 58 - insoweit in ZIP 2010, 1841 nicht abgedruckt ; Ennuschat in Tetti n- ger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl., § 34c Rn. 18; Pielow/Martinez, GewO , 2009, § 34c Rn. 12 und BeckOK GewO, § 34c Rn. 12 (Sta nd: April 2012 ) ). E n t- sprechend dem zivilrechtlichen Verständnis besteht auch aus gewerberechtl i- cher Sicht der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen darin, dass der Gewerbetreibende dem A uftraggeber einen bisher unbekannten Int e- ressenten oder ein Objekt und den künftigen Vertragspartner benennt, so dass der Auftraggeber von sich aus Vertragsverhandlungen aufnehmen kann (vgl. VG Frankfurt am Main, WM 2005, 1028 f.; Ennuschat in Tetti n- ger/Wa nk/Ennuschat, aaO; Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, § 34c Rn. 13 (Stand: August 2009); Pielow/Martinez, GewO, aaO Rn. 12 f. und BeckOK GewO, aaO Rn. 12 f. (Stand: April 2012 ) ; Hammen, aaO; Informationsblatt 1/98 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwese n für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor ( Stand: April 1998) , S. 2 ). b) Di e Anlag evermittlung ist von der Anlageberatung abzugrenzen. Die Anlageberatung wurde 1998 als Tätigkeit eines Finanzunternehmens gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 KWG a.F. eingestuft und war damit nicht erlaubnispflic h- tig (vgl. VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 22. November 2002 - 9 G 2819/02, aaO; Jung, aaO S. 651 f.) . Eine Erlaubnispflicht als Finanzdienstlei s- tung besteht insoweit erst seit dem 1. November 2007 gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG in der Fassung des Finanzmarktrichtlinie - Umsetzungsgesetz es vom 16. Juli 2007 (BGB l. I S. 1330). § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG n.F. definiert die Anlageberatung nunmehr als " die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Ku nden oder deren Vertreter, die sich auf G e- schäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über In formationsverbre i- tungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird. " 14 - 8 - Hiermit im Einklang steht die schon vor Inkrafttreten des Kreditweseng e- setzes zur vertraglichen Haftung ergangene Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs zur Abgrenzung von An lagevermittlung einerseits, Anlageberatung andererseits (vgl. BGH, Urteile vom 25. November 1981 - I V a ZR 286/80, VersR 1982, 194, 195 und vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, VersR 1993, 1104, 1105). Danach liegt regelmäßig eine Anlageberatung vor, wenn der K apitala n- leger selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen gen ü- genden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat und deshalb nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren - häufig auf se i- ne persönlichen Verhä ltnisse zugeschnittene - fachkundige Bewertung und B e- urteilung erwartet , die er, der Kapitalanleger, auch besonders honoriert. De m- gegenüber hat der Anlagevermitt ler in der Regel für eine bestimmte Kapitala n- lage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mi t Rück sicht auf eine ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernom men, wobei der Kap i- talanleger von dem Anlagevermittler in erster Linie eine Auskunftserteilung über die tatsächlichen Umstände der ins Auge gefassten Anlageform erwartet ( zur Ab grenzung vgl. weiterhin OLG München, Urteil vom 6. September 2006 - 20 U 2694/06, juris Rn. 44, 46; LG Münster , Urteil vom 4. September 2007 - 11 O 386/06, juris Rn. 19; aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung : Hes s- VGH, NJW 2003, 3578 f.; VG Frankf urt am Main, Beschluss vom 22. November 2002 - 9 G 2819/02, aaO Rn. 8 f. ; aus der Literatur : von Heymann/Edelmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 4 Rn. 3 f. ; Br ogl in Reischauer/Kleinhans, KWG , § 1 Rn. 181 (Stand: Februar 2010); Schwenni cke in Schwennicke/Auerbach, KWG , 2009, § 1 Rn. 77, 80; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, aaO Rn. 123; Informationsblatt 1/98 des Bunde s- aufsichtsamtes für das Kreditwesen für inländische Unternehmen im Finan z- dienstleistungssektor, aaO ; Merkblatt der BaFin : Hinweise zum Tatbestand der Anlagevermittlung, abrufbar unter ). 15 - 9 - c) Anhand der Feststel lungen des Berufungsgerichts über die G e- schäftsbeziehung en zwischen dem Kläger und der N. GmbH sowie zum konkr e- ten Erwerbsvorgang betreffend die P. - Aktien kann nicht zweifelsfrei beurteilt werden, ob die N. GmbH im Fall des Klägers eine erlaubnispflichtige Nac h- weismakelei oder eine zum damaligen Zeitpunkt noch nicht erlaubnispflichtige Anlageberatung betrieb en hat . Zwar haben die Mit ar beiter der N. GmbH nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dem Kläger konkrete Finanzinstr u- mente in Form der P. - Akt ien zum Zwecke der Kapitalanlage empfohlen . Es fe h- len jedoch hinreichende Feststellungen, dass die N. GmbH Geschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG a.F. nachgewiesen hat . D er Kläger hat die in Rede stehenden Aktien nicht direkt über die N. GmbH, sondern über se i- ne Haus bank erworben . Zu den weiteren Einzelheiten des Erwerbsvorgangs sowie zu etwaigen Provisionszahlungen hat das Beru fungsgericht ebenso w e- nig nähere Feststellungen getrof fen wie zu etwaigen vertraglichen Vereinbaru n- gen . Das Berufungsurteil unterliegt mithin bereits deshalb der Aufhebung, weil die getroffenen Feststellungen einen Verstoß gegen ein Schutzgeset z im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB nicht tragen. 2. Darüber hinaus tragen auch die weiteren Feststellungen de s Ber u- fungsgericht s nicht dessen An nahme einer Teilnahme des Beklagten im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB an einer (unterstellten) unerla ubten Han d- lung seines Sohnes. Die Voraussetzungen hierfür richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Bet eiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern ; objektiv muss eine Beteiligung an der Au s- führung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist . Für den einzelne n Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut 16 17 - 10 - unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war (Senatsurteile vom 2 9. Oktober 1974 - VI ZR 182/73, BGHZ 63, 124, 126; vom 24. Januar 1984 - VI ZR 37/82, BGHZ 89, 383, 389; vom 4. November 1997 - VI ZR 348/96, BGHZ 137, 89, 102; vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, VersR 2004, 1273, 1275 ). Auch im Rahmen eines Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. ist eine Haftung aus § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB nur bei vorsätzlicher B e- teiligung an einem fremden Vorsatzdelikt gegeben (Senatsurteil vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 31; OLG Dresden, Beschlüsse vom 22. August 20 07 - 8 U 956/07, juris Rn. 13 und vom 1. Oktober 2007 - 8 U 956/07, juris Rn. 1). Nach diesen Grundsätzen sind d ie Feststellungen, die das Berufungsg e- richt bisher im Hinblick auf eine Te ilnahme des Beklagten an einer von ihm a n- genommenen fremden Schutzgese tzver letzung getroffen hat, unzu reichen d . a) Es fehlt bereits an Feststellungen z um Vorliegen ei ner vorsätzlichen Haupttat . Soweit sich das Berufungsgericht darauf beschränkt , den Sohn des Beklagten ohne nähere Begrün dung als " Haupttäter " zu bezeich nen, reicht dies zur Feststellung eine r Vorsatztat nicht aus. aa ) Wer entgegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. ohne entsprechende E r- laubnis Finanzdienstleistungen erbrachte, machte sich bei vorsätzlichem Ha n- deln gemäß § 54 Abs. 1 N r. 2 Fall 2 KWG a.F. strafbar . Wirken die Geschäfte berechtigend und verpflichtend für eine juristische Person - wie hier für die N. GmbH - , so ist diese zivilrechtlich der Betreiber der Geschäfte; die strafrechtl i- che Verantwortlichkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB (vgl. Lin demann in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, aaO, § 54 Rn. 10; Wegner in Beck/Samm/ - Kokemoor, KWG , § 54 Rn. 52 (Stand: August 2010) ; Häberle in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze , § 54 KWG Rn. 2 (Stand: Juni 2011); Park/Janssen, Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 16 ; Schröder, 18 19 - 11 - Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., Rn. 969 und in Achenbach/Ransiek, aaO Rn. 89; Redenius - Hövermann in Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber, aaO, § 54 Rn. 2; Reischauer/Kleinhans, aaO, § 54 Rn. 4 (Stand: Juni 1999) ; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO, § 54 Rn. 12 ). Sie trifft denjen i- gen, der in organschaftlicher Stellung für die juristische Person tätig ist, bei e i- ner GmbH mithin den oder die Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG ; vgl. S e- natsurteil e vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95, VersR 1 996, 713, 714 ; vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 28; BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1396 ; OLG München, WM 2006, 1765, 1768 ). Das Ber u- fungsgericht hat nicht festgestellt, ob der Sohn des Beklagten, den es im Hi n- blick auf die Beurteilung einer Teilnahme des Beklagten als " Haupttäter " b e- zeichnet , im Jahre 1998 Geschäfts führer der N. GmbH war. bb ) Auch z u der Frage, ob der Sohn des Beklagten als möglicher dam a- lige r Geschäftsführer der N. GmbH als Hau pttäter Vorsatz in Bezug auf das B e- trei ben einer etwaigen erlaubnispflichtigen Anlagenvermittlung aufwies und d a- mit den subjektiven Tatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. verwir k- licht hat, verhält sich das Berufungsurteil n icht; es fe hlt diesbezü glich an Fes t- s tellungen zur inneren Tat seite, wenn auch n ach den Umständen des Streitfa l- les ein vorsätzliches Han deln zumindest nahe liegen mag . (1 ) Ausreichend für eine vorsätzliche Tatbegehung ist die Kenntnis der Umstände des Geschäfts sowie dessen U mfang , welche beim Täter in aller R e- gel vorliegen wird ; es genügt insoweit eine "Parallelwertung in der Laiensphäre" (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, VersR 1984, 1071, 1072 ; BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, BGHSt 4, 34 7, 352 ) . Die rechtlich richtige Beurteilung der normativen Tatbestandsmerkmale gehört demgegenüber nicht zum Vorsatz (Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, aaO ; BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, aaO). Es ist 20 21 - 12 - deshalb unerheblich, o b die von der N. GmbH betriebenen Geschäfte nach der Vorstellung des Haupttäters rechtlich als Nachweismakelei beziehungsweise als Finanzdienstleistung en einzuordnen waren. (2 ) Soweit eine Unkenntnis des Haupttäters von der seit Beginn des Ja h- res 1998 i n § 32 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG a.F. statuierte n Erlaubnispflicht in Betracht kommt , könnte ihn dies grundsät z- lich nicht entlasten. Denn im Zivilrecht gilt zwar grundsätzlich die sogenannte Vorsatztheorie, wonach zum Vor satz auch das Bewusstsein der Rechtswidri g- keit gehört, so dass bei einem Verbotsirrtum eine Haftung entfällt; handelt es sich jedoch um ein strafrechtliches Schutzgesetz, bei dessen Verletzung ein Verbotsirrtum nach der sogenannten Schuldtheorie nur entlas tet, wenn er u n- vermeidbar war, so gilt dasselbe auch im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB (Senatsurteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, aaO S. 1071 f. ; BGH, U r- teil vom 26. Februar 1962 - II ZR 22/61, VersR 1962, 481, 482 ). Soweit hier § 32 Abs. 1 Sa tz 1 KWG a.F. verletzt ist, handelt es sich zwar nicht um ein Strafgesetz. Da seine Missachtung aber in § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG a.F. unter Strafe gestellt wird, muss auch bezüglich eines etwaigen Verbotsirrtums der Vorsatz in Übereinstimmung mit dem Strafrec ht beurteilt werden (vgl. Senatsu r- teil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, aaO). Hält der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stel lt dies aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsir r- tum (§ 17 StGB) dar , der die Tat nur dann als entschuldigt erscheinen lässt, wenn er unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, aaO; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, aaO Rn. 12 f.; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, aaO, § 54 Rn. 15 ; Schröder, Han d- buch Kapitalmarktstrafrecht, aaO Rn. 967 und in Achenbach/Ransiek, aaO Rn. 88 ). Unvermeidbarkeit ist hierbei anzunehmen, wenn der Täter genügende E r- 22 23 - 13 - kundigungen über eine Erlaubnispflicht eingezogen hat, vorzugsweise durch Einho lung einer Au skunft der Erlaubnisbehörde (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1953 - 5 StR 225/53, aaO S. 352 f.; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, aaO Rn. 13; Schwennicke in Schwenn i- cke/Auerbach, aaO). Allgemein gilt, dass für jemanden, der im Geschäftsleben s teht, kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unve r- meidbar ist, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Ra h- men seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (Sen atsurteile vom 21. Dezember 1955 - VI ZR 280/54, LM § 823 (Bc) BGB Nr. 1 und vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, aaO S. 1072 ). bb) Ob der Beklagte zu einer solchen T at vorsätzlich Beihilfe geleistet hat, lässt sich anhand der vom Berufungsgericht getro ff enen Feststellungen zumindest in subjektiver Hinsicht ebenfalls nicht ausreichend beurteilen. (1) Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings , dass das Berufung s- gericht den Beklagten als leitenden Mitarbeiter der N. GmbH angesehen hat. Denn a ls Proku rist der N. GmbH war der Beklagte zu deren gerichtlicher und außergerichtlicher Vertretung ermächtigt (§ 49 Abs. 1 HGB). Der Prokurist ist in der Regel leitender Angestellter im Unternehmen oder im Betrieb (vgl. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Be trVG). Täter des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. kann neben dem vertretungsberechtigten Organ einer juristischen Person auch de r- jenige sein, der für den Betrieb in leitender Funktion tätig oder mit weitreiche n- den Befugnissen beauftragt ist (vgl. § 14 Abs. 2 StGB) ; sonstig e, untergeordn e- te Angestellte können nur Anstifter oder Gehilfen sein (Lindemann in Boos/Fischer/Schulte - Mattler, aaO, § 54 Rn. 10 f.; Wegner in Beck/Samm/ - Kokemoor, aaO, § 54 Rn. 53 (Stand: August 2010); Häberle in Erbs/Kohlhaas, aaO Rn. 2 (Stand: Juni 20 11) ; Redenius - Hövermann in Luz/Neus/Scharpf/ - 24 25 - 14 - Schneider/Weber, aaO, § 54 Rn. 2; Schwennicke in Schwenn icke/Auerbach, aaO, § 54 Rn. 12). Da der Beklagte als damaliger lei tender Angestellter der N. GmbH mithin zumindest tauglicher Gehilfe eines Vergehens nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 KWG a.F. war, kommt er - eine vorsätzliche Haupttat vorausg e- setzt - jedenfalls als Teilnehmer der unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 2 BGB in Betracht, so dass sich eine genaue Abgrenzung zwischen Mitt ä- ter schaft und Bei h ilfe vorliegend erübrigt. (2) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Teilnahme in der Person des Beklagten als erfüllt angesehen, weil dieser den Geschäftsb e- trieb formal und tatsächlich handelnd mindestens durch die Gewährleistung von Buchha ltung und Provisionsbearbeitung im Wege einer für Mittäter und Gehilfen typischen Arbeitsteilung unterstützt habe. Sogenannte neutrale beziehungsweise berufstypische Handlungen kö n- nen zwar eine objektive Hilfeleistung darstellen. Sie sind jedoch nur al s Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfeleiste nde Kenntnis hiervon hat; weiß dieser nicht, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern hält er es ledi glich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war der art hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, B e- schluss vom 20. September 1999 - 5 StR 729/98, NStZ 2000, 34; Urteile vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112; vom 1 8. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41 Rn. 12; vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, NJW - RR 2011, 197 Rn. 47; vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, NJW - RR 2011, 551 Rn. 48; 26 27 - 15 - vom 8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, NJW - RR 2011, 1188 Rn. 42; vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 53). (3) D ie Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehme r- vorsatz des Beklagten bejaht hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Bereits der vom Berufungsgericht gewählte rechtliche Ausgangsp unkt für die Prüfung des Teilnehmervorsatzes erweist sich als fehlerhaft. Das Ber u- fungsgericht zieht als Prüfungsmaßstab nämlich die Grundsätze heran, die der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für den Teilnehmervorsatz in einer Reihe von Fällen entwick elt hat, in denen deutsche Kapitalanleger von verschiedenen ausländischen Brokerhäusern Schadensersatz wegen Verlusten im Zusa m- menhang mit Börsentermin - und Optionsgeschäften begehrt hatten (BGH, Urte i- le vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 33 ff. ; vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, aaO Rn. 42 ff. ; vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, aaO Rn. 43 ff. ; vgl. zu diesem Komplex etwa auch die Urteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 37 ff . und - XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 40 ff. ; vom 8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, aaO Rn. 37 ff. ; vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, aaO Rn. 48 ff. ). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen sich die von ihm herangezogenen Grundsätze zur Haftung ausländischer Broker jedoch nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen . I n den vom XI. Zivilsenat entschi e- denen Fällen haben zwei selbständig handelnde Unternehmer - Brokerhaus und Terminoptionsvermittler - in haftungsrechtlich relevanter Weise zusamme n- gewirkt . Hier hingegen bekleidete d er Beklagte , der zur fraglichen Zeit nur Pr o- kurist war, eine dem Haupttäter untergeordnete Position im selben Unterne h- men. Als "Geschäftsmodell" kommt hier nach den bisherigen Feststellungen 28 29 30 - 16 - des Berufungsgerichts allein das Betreiben von Finanzdienstleistu ngen ohne entsprechende Erlaubnis in Bet racht . Indem das Berufungsgericht einer Kenn t- nis von diesem "Geschäftsmodell" beziehungsweise dessen ungeprüfter Hi n- nahme durch den Beklagten einen haftungsrechtlich relevanten Unrechtsgehalt beimisst und darauf maßg eblich die Annahme eines Gehilfenersatzes des B e- klagten stützt , verkennt es die Aufgaben verteilung zwischen Prokurist und G e- schäfts führer . Der Prokurist ist - worauf die Revision zutreffend hinweist - ledi g- lich im Außenverhältnis zur Vertretung des Unterne hmens berechtigt, unterliegt im Innenverhältnis aber d en Weisungen seines Gesc häftsführers. Eine Ve r- pflichtung den Geschäftsführer dahingehend zu kontrollieren, ob dieser die ihm nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG obliegenden Pflichten erfüllt hatte, trifft ihn n icht. 3 . Das Berufungsurteil erweist sich im Ergebnis auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Soweit die Revisionserwiderung darauf hinweist, dass die N. GmbH bereits während der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten erlau b- nispflichtige Bankgeschäf te betrieben habe, kann auf Grundlage der Festste l- lungen des Berufungsgerichts eine darauf gestützte Haftung des Beklagten nicht angenommen werden, weil es jedenfalls an dem für eine zivilrechtliche Haftung erforderlichen Zurechnungszusammenhang fehlt . Effekten - und Depotgeschäfte waren zwar in den Jahren 1995/96 gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 b zw. 5 KWG in der ab 1. Juli 1985 geltenden Neuf a s- sung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 11. Juli 1985 (BGBl. I S. 1472) als Bankgeschäfte erlaubnis pflich tig. A ls damaliger Geschäftsführer der N. GmbH war der Beklagte grundsätzlich für die fehlen de Erlaubnis verantwortlich. Er handelte insoweit jedenfalls fahrlässig (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, Abs. 2 KWG a.F.), denn er hätte sich vor Aufnahme der Geschäfte als Ges chäftsführer der N. GmbH über etwaige Erlaubniserfordernisse unterrichten müssen (vgl. S e- 31 32 - 17 - natsurteile vom 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04, aaO Rn. 26 und - VI ZR 340/04, aaO Rn. 24; BGH, Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03, aaO S. 1395 ) . Eine Schaden sersatzpflicht besteht jedoch nur, wenn der geltend g e- machte Schaden bei wertender Betrachtung nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt; es muss sich um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu de ren Abwendung die verletzte Norm geschaffen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 27. Januar 1981 - VI ZR 204/79, BGHZ 79, 259, 263; vom 6. Juni 1989 - VI ZR 241/88, BGHZ 107, 359, 367; vom 2. Juli 1991 - VI ZR 6/91, BGHZ 115, 84, 86 f.; vom 1. Dezember 1981 - VI ZR 111/80, VersR 1982, 243, 244; vom 26. April 2005 - VI ZR 168/04, VersR 2005, 992, 993 und vom 7. Dezember 2010 - VI ZR 288/09, BGHZ 187, 379 Rn. 10) . Dies ist im Streitfall nicht gegeben. Bei de n hier in Rede stehenden Schäden handelt es sich nicht um solche aus unerlau b- ten Effekten - oder Depotgeschäft en , sondern (allenfalls) um solche aus une r- laubter Nachweismakelei . Diese Schäden werden nicht vom Schutzzweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 5 iVm § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erfasst . 4. Nach alledem w ar das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuve r- weisen, damit es die erforderlichen Fest stellungen nachholen kann. Dabei wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch G elegenheit hab en , die Frage der 33 34 - 18 - Verjährung - unter Berücksichtigung der Argumente der Revision und der Rev i- sionserwiderung - erneut zu prü fen . Galke Zoll Wellner Stöhr von Pentz Vorinstanzen: LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 27.05.2010 - 10 O 11/09 - OLG Düs seldorf, Entscheidung vom 27.05.2011 - I - 17 U 124/10 -
Full & Egal Universal Law Academy