BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 168/09 Verk374ndet am: 19. Januar 2011 Ring Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 18. Mai 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl344-gerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin betrieb - zuletzt aufgrund eines mit der Beklagten am 25./26. Januar 2003 geschlossenen Tankstellenvertrags ("System Plus") - im Zeitraum vom 1. April 1998 bis zum 31. Juli 2007 eine Tankstelle der Beklagten in G. . Dabei 374bernahm sie im Namen und f374r Rechnung der Beklagten als deren Handelsvertreterin den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen sowie von Shopwaren. Die Beklagte k374ndigte das Vertragsverh344ltnis zum 31. Juli 2007 und erhielt an diesem Tag die Tankstation von der Kl344gerin zur374ck. Im 1 - 3 - letzten Vertragsjahr erzielte die Kl344gerin im Kraft- und Schmierstoffgesch344ft ei-ne Provision von 72.420,23 200 netto und im Shopbereich eine Provision in H366he von 78.230,68 200 netto. 2 Die Kl344gerin hat nach erfolgloser Zahlungsaufforderung mit ihrer am 22. November 2007 zugestellten Klage einen Ausgleichsanspruch in H366he von 186.820,92 200 brutto (= 156.992,37 200 netto) nebst Zinsen geltend gemacht. Da-bei hat sie Ausgleichsanspr374che f374r den Kraft- und Schmierstoffbereich in H366he von 93.845,82 200 netto und f374r das Shopgesch344ft in H366he von 101.882,01 200 net-to errechnet. Im Hinblick auf die Kappungsgrenze des 247 89b Abs. 2 HGB hat sie diese Betr344ge auf 72.946,30 200 netto beziehungsweise auf 84.046,07 200 netto reduziert. Die Beklagte hat den geltend gemachten Anspruch in H366he von 119.000 200 zuz374glich Zinsen anerkannt. Hierauf hat das Landgericht am 28. Feb-ruar 2008 ein entsprechendes Teilanerkenntnisurteil erlassen. Mit Schlussurteil vom 15. Mai 2008 hat das Landgericht der Kl344gerin 374ber den anerkannten Be-trag hinaus einen weiteren Anspruch auf Handelsvertreterausgleich in H366he von 60.195,42 200 nebst Zinsen zugesprochen und die weitergehende Klage abge-wiesen. Hiergegen haben die Beklagte Berufung und die Kl344gerin Anschlussbe-rufung eingelegt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zur374ckweisung der Anschlussberufung der Kl344gerin und des weiterge-henden Rechtsmittels der Beklagten - das erstinstanzliche Urteil teilweise ab-ge344ndert und die Verurteilung der Beklagten auf 34.415,92 200 nebst Zinsen er-m344337igt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Kl344-gerin eine Verurteilung der Beklagten in H366he der geltend gemachten Klagfor-derung (186.820,92 200 zuz374glich Zinsen). - 4 - Entscheidungsgr374nde: 3 Die Revision hat Erfolg. I. 4 Das Berufungsgericht hat, soweit dies f374r die Revisionsinstanz noch von Interesse ist, zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Der Kl344gerin stehe nach 247 89b HGB ein Anspruch auf Handelsvertreter-ausgleich in H366he von insgesamt 153.415,92 200 (nebst Zinsen) zu, wovon be-reits 119.000 200 (zuz374glich Zinsen) durch Teilanerkenntnisurteil tituliert seien. Damit verbleibe ein restlicher Anspruch in H366he von 34.415,92 200 (nebst Zin-sen). Der Berechnung des Ausgleichsanspruchs seien die im letzten Vertrags-jahr im Tanksektor und im Shopgesch344ft unstreitig erzielten Nettoprovisionen von 72.420,23 200 und 78.230,68 200 zugrunde zu legen. In beiden Gesch344ftsberei-chen seien hiervon 10 % f374r verwaltende T344tigkeiten abzuziehen, denn bei der Ermittlung der H366he des Ausgleichsanspruchs blieben solche Provisionsanteile unber374cksichtigt, die ausschlie337lich verwaltenden Zwecken dienten. Von der sonach verbleibenden, f374r werbende T344tigkeiten gezahlten Jah-resprovision in H366he von 65.178,21 200 netto im Tankbereich und von 70.407,61 200 netto im Shopgesch344ft sei aber nur der Teil zu ber374cksichtigen, den der Tankstellenhalter f374r Ums344tze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten habe. Im Tankbereich seien nach h366chstrichterlicher Rechtsprechung als Stammkunden diejenigen Kunden anzusehen, die mindestens viermal im Jahr bei derselben Tankstelle tankten. Ausgehend von diesen Pr344missen sei der Stammkundenanteil im Tankgesch344ft aufgrund der von der Kl344gerin vorge-legten Erhebungen auf 77,44 % zu sch344tzen. Dabei sei bei der Ausgabe von mehreren Tankkarten an ein Unternehmen nicht der einzelne Kartennutzer, 6 - 5 - sondern der Karteninhaber als Stammkunde anzusehen. Bei der Ermittlung des Stammkundenanteils sei zudem zu ber374cksichtigen, dass manche Kunden ihre Kraftstoffk344ufe 374ber verschiedene Karten abwickelten (so genannte Karten-wechsler). Im Shopgesch344ft sei dagegen nur derjenige Kunde als Stammkunde einzustufen, der mindestens zw366lfmal j344hrlich dort einkaufe. Die Stammkun-deneigenschaft sei in Abh344ngigkeit von der zu verkaufenden Produktgruppe zu bestimmen. In Tankstellenshops d374rften im Wesentlichen kleinere Eink344ufe des t344glichen Bedarfs erledigt werden. Da man diese Produkte h344ufiger ben366tige als Treibstoff, sei hierbei ein k374rzeres Wiederholungsintervall und damit eine h366he-re j344hrliche Nachkauffrequenz als beim Tankgesch344ft anzusetzen. Der Stamm-kundenanteil am Shopgesch344ft belaufe sich daher - bei Zusammenrechnung der im Namen eines Karteninhabers durch die von ihm autorisierten Tankkar-tennutzer get344tigten Kaufvorg344nge und unter Ber374cksichtung der Kartenwechs-ler - auf lediglich 40,76 %. Die sonach bereinigten Jahresprovisionen im letzten Vertragsjahr seien unter Ansatz einer f374r die Verlustprognose (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB [aF]) ma337geblichen - unstreitig gebliebenen - Abwanderungsquote von j344hrlich 20 % mit 200 % zu multiplizieren. Hiervon sei mit dem Landgericht ein Billigkeitsab-zug (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB [aF]) von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke S. vorzunehmen. Bei einem Teil der Kundschaft werde durch diese Marke (berechtigt oder nicht) der Eindruck besonderer Qualit344t sowohl im Kraft- und Schmierstoffbereich als auch hinsichtlich nicht fertig verpackter Lebensmit-tel im Shopgesch344ft vermittelt. Dass die Beklagte nach dem Vorbringen der Kl344gerin seit l344ngerer Zeit nur noch Imagewerbung betreibe, 344ndere an der Sogwirkung der Marke nichts. Zu ber374cksichtigen seien auch werbende Ma337-nahmen der Beklagten in Form von Bonusprogrammen. 7 - 6 - Die vom Landgericht nach der Multifaktorentabelle von Gillardon vorge-nommene Abzinsung bei einem Zinssatz von 5 % sei von den Parteien nicht angegriffen worden. Zuz374glich 19 % Umsatzsteuer ergebe sich danach ein der Kl344gerin zustehender Ausgleichsbetrag in H366he von insgesamt 153.415,92 200 (97.806,06 200 Tankgesch344ft; 55.609,86 200 Shopbereich). 8 II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Bei der Ermittlung des der Kl344gerin nach 247 89b Abs. 1 HGB aF zustehenden Ausgleichsanspruchs hat das Berufungsgericht rechts-fehlerhaft unterschiedliche Ma337st344be an die Bestimmung der Stammkundenei-genschaft im Tankgesch344ft und im Shopbereich angelegt. W344hrend es f374r den Kraft- und Schmierstoffbereich im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats bereits denjenigen Kunden als Stammkunden angesehen hat, der wenigstens viermal j344hrlich die ehemalige Tankstelle der Kl344gerin aufsuchte, hat es beim Shopgesch344ft rechtsfehlerhaft eine dreifach h366here Kauffrequenz verlangt. Im 334brigen h344lt das Berufungsurteil revisionsrechtlicher 334berpr374fung stand. 9 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass f374r die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 HGB im Kraftstoff- und Schmierstoffgesch344ft sowie im Shopge-sch344ft jeweils die in diesen Bereichen zuletzt erzielte Jahresprovision ma337ge-bend ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Ur-teil vom 29. M344rz 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496 unter 3 c) gem344337 247 287 ZPO zul344ssige Sch344tzung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverh344ltnisses verbleibenden Vorteile aus der Gesch344ftsverbindung mit neuen Kunden, die die Kl344gerin geworben hat (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 10 - 7 - HGB), der H366he nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die die Kl344ge-rin infolge der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses erleidet (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF). 11 Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile h366her zu bewerten w344ren, macht auch die Kl344gerin nicht geltend. Die vom Gerichtshof der Europ344ischen Union in seiner Entscheidung vom 26. M344rz 2009 (EuZW 2009, 304 - Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH) aufgestellten, bei der Auslegung des 247 89b Abs. 1 HGB aF zu beachtenden Grunds344tze bleiben damit f374r die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung (vgl. hierzu Senatsurteile vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08, juris Rn. 33, und vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, BB 2010, 1685 Rn. 13, jeweils mwN). 2. Das Berufungsurteil hat auch Bestand, soweit es die als Bemessungs-grundlage f374r einen Ausgleichsanspruch herangezogene Jahresprovision in beiden Gesch344ftsbereichen (Tank- und Shopgesch344ft) um einen Verwaltungs-anteil von 10 % gek374rzt hat. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausge-gangen, dass bei der Ermittlung der H366he des Ausgleichsanspruchs nach st344n-diger h366chstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisionen und Provisi-onsanteile zugrunde zu legen sind, die der Tankstellenhalter als Handelsvertre-ter f374r seine ("werbende") Vermittlungs- und Abschlusst344tigkeit erh344lt, nicht da-gegen Provisionen f374r vermittlungsfremde ("verwaltende") T344tigkeiten (vgl. Se-natsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 14; vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, juris Rn. 17, und vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, VersR 2008, 214 Rn. 49, jeweils mwN). F374r die Bestimmung der bei der Bemessung eines Handelsvertreterausgleichs zu ber374cksichtigenden Provisi-onsanteile kommt es, sofern hinreichende vertragliche Absprachen nicht vor-handen sind, auf das tats344chliche Verh344ltnis zwischen werbender und verwal-tender T344tigkeit an. 12 - 8 - a) Das Berufungsgericht ist - dem Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 25. August 2008 - 18 U 63/06, juris) folgend - davon ausgegangen, die Kl344gerin habe mit ihrer Behauptung, keine der ihr verg374teten T344tigkeiten habe aus-schlie337lich verwaltenden Zwecken gedient, nicht der ihr obliegenden (prim344ren) Darlegungslast gen374gt. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Zwar ist dem Be-rufungsgericht darin beizupflichten, dass grunds344tzlich die einen Ausgleichsan-spruch geltend machende Kl344gerin die Darlegungs- und Beweislast f374r dessen Voraussetzungen und damit auch daf374r tr344gt, dass der Berechnung des Aus-gleichsanspruchs nur solche Provisionsanteile zugrunde liegen, die auf ihre werbende T344tigkeit entfallen (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 15; vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, aaO Rn. 18; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499 unter II 2; jeweils mwN; BGH, Urteil vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, NJW-RR 1988, 1061 unter II 2 b). Wenn aber - wie hier - vertraglich nicht wirksam geregelt ist (die in 247 3 Abs. 6 des Tankstellenvertrags getroffene Regelung, wonach 40 % der Provisionen und Verg374tungen des Tankstellenp344chters auf verwaltende T344tigkeiten entfallen sollen, ist wegen Versto337es gegen 247 89b Abs. 4 HGB nichtig - vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO mwN), in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte T344tigkeiten verg374tet werden, obliegt es der Beklagten, im Einzelnen darzutun, welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag an-gemessen ist, falls sie von der Beurteilung ihres Vertragspartners abweichen will (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO; vom 11. No-vember 2009 - VIII ZR 249/08, aaO; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO; vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 unter B I 3, und VIII ZR 91/96, juris Rn. 30). 13 Gemessen an diesen Grunds344tzen hat die Kl344gerin - anders als das Be-rufungsgericht meint - ihrer Darlegungslast dadurch gen374gt, dass sie darauf verwiesen hat, alle von ihr erbrachten verwaltenden T344tigkeiten seien nach den 14 - 9 - vorliegend ma337geblichen tats344chlichen Verh344ltnissen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO) zumindest auch werbender Natur gewesen und daher nach h366chstrichterlicher Rechtsprechung nicht als vermitt-lungsfremde T344tigkeiten einzustufen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die T344tigkeit eines Tankstellenhalters 374berwiegend werbender Natur ist (vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 16 mwN). Es kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass der hierin eingeschlossene Fremdverwaltungsanteil gering anzusetzen oder sogar insgesamt zu vernach-l344ssigen ist. Dies mag zwar angesichts dessen, dass die Tankstellenhalter bis-lang 374berwiegend einen Fremdverwaltungsanteil von 10 % zugestanden haben, wenig wahrscheinlich sein, nimmt aber dem Vortrag der Kl344gerin nicht die Schl374ssigkeit. Entgegen der - auf der vorangegangenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm beruhenden - Auffassung des Berufungsgerichts ist es daher Aufgabe der Beklagten, den von ihr behaupteten Verwaltungsanteil (10 %) darzulegen und nachzuweisen (Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO, und vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, aaO Rn. 19). b) Das Berufungsgericht hat jedoch den vorgenommenen Abschlag f374r Verwaltungst344tigkeiten in H366he von 10 % nicht ausschlie337lich auf diese - recht-lich angreifbaren - Erw344gungen gest374tzt, sondern im Rahmen einer Hilfsbe-gr374ndung ausgef374hrt, der Verwaltungsanteil an den T344tigkeiten der Kl344gerin sei jedenfalls auf 10 % zu sch344tzen. Dies h344lt sich im Rahmen des tatrichterlichen Sch344tzungsermessens. Zwar weisen die von der Beklagten angef374hrten T344tig-keiten (vorwiegend Verwaltung der Bargeldbest344nde) noch einen untrennbaren Bezug zu der werbenden T344tigkeit des Tankstellenp344chters auf. Denn die Ver-waltung und Sicherung der Bargeldbest344nde geh366rt im weitesten Sinne noch zur Inkassot344tigkeit (Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 17 mwN). Anders verh344lt es sich dagegen mit dem vom Oberlandesgericht 15 - 10 - Hamm angef374hrten und vom Berufungsgericht auf den vorliegenden Fall 374ber-tragenen Gesichtspunkt der Buchf374hrungspflicht. Die der Kl344gerin nach 247 8 des Tankstellenvertrags vom 25./26. Januar 2003 auferlegte Buchf374hrungspflicht spielt f374r die Werbung des Kundenstammes keine entscheidende Rolle, son-dern ist nur f374r die Abrechnung der gegenseitigen Anspr374che von Mineral366lun-ternehmen und Tankstellenhalter von Bedeutung (Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO mwN). Die vom Tankstellenhalter zur Erfassung der Gesch344ftsvorf344lle erstellten Buchhaltungsunterlagen nehmen regelm344337ig einen erheblichen Umfang ein und k366nnen aufgrund der darin enthaltenen detaillierten Angaben sogar einen Buchauszug nach 247 87c Abs. 2 HGB entbehrlich machen (vgl. Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 205/05, NJW-RR 2009, 821 Rn. 21 ff.). Angesichts des erheblichen Gesch344ftsaufkommens an der ehemali-gen Tankstelle der Kl344gerin ist die ihr obliegende Buchhaltungst344tigkeit weder vom zeitlichen Aufwand noch von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung her als ge-ring einzustufen. Ber374cksichtigt man mit dem Berufungsgericht weiter, dass vie-le Tankstellenhalter einen Verwaltungsanteil von 10 % einger344umt haben und im Streitfall keine hiervon abweichenden Besonderheiten vorgetragen oder er-sichtlich sind, h344lt sich der Ansatz eines Verwaltungsanteils von 10 % auch dann noch im Rahmen tatrichterlichen Sch344tzungsermessens nach 247 287 Abs. 2 ZPO, wenn man die Bargeldverwaltung und die sonstigen von der Be-klagten angef374hrten Pflichten der Kl344gerin nicht zu den vermittlungsfremden T344tigkeiten z344hlt. 3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Ermittlung des auf das Shopgesch344ft entfallenden Stammkundenumsatzanteils an der ehemaligen Tankstelle der Kl344gerin. 16 a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass f374r die Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der letzten Jahresprovision nur 17 - 11 - der Teil zu ber374cksichtigen ist, den der Tankstellenhalter f374r Ums344tze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Gesch344ftsverbindung im Sinne des 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 19; vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, aaO Rn. 21, und vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08, DB 2009, 2038 Rn. 16, jeweils mwN). Dabei hat es im Ein-klang mit der Rechtsprechung des Senats im Kraft- und Schmierstoffgesch344ft diejenigen Kunden als Stammkunden angesehen, die an der Tankstelle min-destens viermal im Jahr tanken, ohne dass es darauf ankommt, wie sich die Tankvorg344nge auf die Quartale verteilen (Senatsurteile vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, aaO; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08, aaO; vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355 Rn. 34 f., 40). Beim Shopgesch344ft will das Berufungsgericht dagegen im Hinblick auf die Produktun-terschiede eine Stammkundeneigenschaft erst bei zw366lf Eink344ufen im Jahr be-jahen. Dies greift die Revision mit Recht an. b) Als Stammkunden sind alle Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines 374berschaubaren Zeitraums, in dem 374blicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Gesch344ft mit dem Unternehmer abge-schlossen haben oder voraussichtlich abschlie337en werden (Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 20; vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, aaO Rn. 35; vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, BB 2007, 2475 Rn. 36; vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, NJW-RR 2003, 821 unter B I 3; jeweils mwN). 18 aa) Dies bedeutet aber nicht, dass schon jeder Zweitkauf einen Kunden zum Stammkunden werden l344sst. Welcher Zeitraum bei der Pr374fung, ob eine Gesch344ftsverbindung im oben genannten Sinne besteht, zugrunde zu legen ist, h344ngt n344mlich von dem Gegenstand des Gesch344fts und den branchen374blichen 19 - 12 - Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall f374r Folgegesch344fte ist bei h344u-fig wiederkehrenden Verbrauchsgesch344ften kleiner zu bemessen als bei Ge-sch344ften 374ber langlebige Wirtschaftsg374ter (Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 21; vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, aaO Rn. 37; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO unter II 1 a; jeweils mwN). Ausgehend von diesen Grunds344tzen hat das Berufungsgericht im ersten Pr374-fungsschritt rechtsfehlerfrei eine Zeitspanne von einem Jahr als ma337geblichen Zeitraum f374r die zu beurteilenden Nachk344ufe von Mehrfachkunden im Shopge-sch344ft ausreichen lassen. Beim Einkauf der in einem Tankstellenshop angebo-tenen Waren handelt es sich - ebenso wie beim Tanken - um ein Alltagsge-sch344ft, so dass in beiden F344llen f374r die Bewertung der Stammkundeneigen-schaft ein Zeitraum von einem Jahr angesetzt werden kann (Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO mwN). bb) Von Rechtsfehlern beeinflusst sind dagegen die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur erforderlichen H344ufigkeit der Folgegesch344fte in dem ma337geblichen Zeitraum. Eine Gesch344ftsbeziehung nach 247 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB setzt nach der Rechtsprechung des Senats nicht voraus, dass die Kunden mehr als nur gelegentliche Folgegesch344fte mit dem Unternehmer abschlie337en (Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 22, und vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, aaO Rn. 41, jeweils mwN). Um die Stammkundschaft von der 374brigen "unzuverl344ssigen, nicht zu erfassenden Kundschaft", also der nur gelegentlichen Laufkundschaft abzugrenzen (vgl. et-wa BGH, Urteil vom 15. Oktober 1964 - VII ZR 150/62, BGHZ 42, 244, 247), ist letztlich allein die Nachhaltigkeit des K344uferverhaltens entscheidend (Senatsur-teile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO, und vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, aaO Rn. 40 ff.). 20 - 13 - (1) Eine gewisse Nachhaltigkeit des Einkaufsverhaltens setzt im Shopbe-reich, anders als das Berufungsgericht meint, nicht einen zw366lfmaligen Einkauf pro Jahr voraus. Das Berufungsgericht will die f374r die Stammkundeneigenschaft ausschlaggebende Anzahl der im Prognosezeitraum zu t344tigenden Nachk344ufe ausschlie337lich in Abh344ngigkeit von der zu verkaufenden Produktgruppe bestimmen. Eine solche Beschr344nkung ist aber weder dem vom Berufungsge-richt zitierten Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 159/07, aaO) noch den vorausgegangenen Senatsentscheidungen vom 6. August 1997 zu ent-nehmen. In den Urteilen vom 6. August 1997 (VIII ZR 91/96, aaO Rn. 47; VIII ZR 150/96, aaO unter C I; VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71 unter B II) hat der Senat lediglich betont, dass der Anteil an Stammkunden im Shopgesch344ft nicht identisch sein muss mit dem Anteil der Tankstammkunden. Dies erschlie337t sich schon daraus, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht jeder Tank-kunde auch Shopwaren einkauft, umgekehrt aber auch nicht alle Shopkunden Kraftstoff von der Tankstelle beziehen. Der Senat hat in den genannten Ent-scheidungen keine Aussagen dar374ber getroffen, dass die Einkaufsfrequenz bei Shopwaren h366her liegen m374sse als bei dem Bezug von Kraft- und Schmierstof-fen. 21 (2) Das Berufungsgericht l344sst bei seiner produktbezogenen Sichtweise au337er Acht, dass nach der Rechtsprechung des Senats f374r die Beurteilung der Nachhaltigkeit des K344uferverhaltens nicht nur der Gegenstand des Gesch344fts, sondern auch die branchen374blichen Besonderheiten ma337gebend sind (vgl. Se-natsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 24, und vom 12. Sep-tember 2007 - VIII ZR 194/06, aaO Rn. 37, jeweils mwN). Indem es nur auf den Verkaufsgegenstand abgestellt hat, hat es nicht ber374cksichtigt, dass das K344u-ferverhalten bez374glich der an einer Tankstelle angebotenen Waren nicht allein von dem Warensortiment bestimmt wird, das in Superm344rkten oder Fachm344rk-ten h344ufig g374nstiger erh344ltlich ist. Wie die Revision zu Recht geltend macht, 22 - 14 - lassen sich Tankstellenshops nicht mit den "gew366hnlichen" Einkaufsm344rkten vergleichen. Ihr Warensortiment richtet sich im Wesentlichen an Tankkunden, die hier ihren Reisebedarf decken oder bei ihren sonstigen Eink344ufen unbe-r374cksichtigt gebliebene Artikel erwerben. Dar374ber hinaus decken sie den Bedarf derjenigen Kunden, die den Tankstellenshop au337erhalb der 374blichen Laden366ff-nungszeiten sonstiger M344rkte zum Einkauf der angebotenen Waren aufsuchen. Da ein Tankstellenshop andere K344uferbed374rfnisse als ein Supermarkt oder Fachmarkt bedient, kann allein aus dem Umstand, dass die dort angebo-tenen Waren in der Regel h344ufiger ben366tigt werden als Kraftstoff, keine h366here Nachkauffrequenz abgeleitet werden. Zus344tzliche Gesichtspunkte, die abwei-chende Anforderungen an die Stammkundeneigenschaft bei Tankkunden und Shopkunden rechtfertigten, sind nicht ersichtlich. Das Gegenteil ist der Fall. Auch wenn es sich beim Tank- und Shopbereich um zwei getrennte Gesch344fts-zweige handelt, darf n344mlich nicht unber374cksichtigt bleiben, dass aus Sicht der Kunden ein enger Zusammenhang zwischen beiden Bereichen besteht (gleiche 326ffnungszeiten, gleiche Gesch344ftsr344ume, auf einen "Mitnahmeeffekt" abge-stimmtes Warensortiment). Den (potentiellen) Kunden wird durch das Shopge-sch344ft ein zus344tzliches Warenangebot unterbreitet, wobei sich Mineral366lunter-nehmen und Tankstellenhalter den Umstand zunutze machen, dass viele Kun-den ohnehin wegen des Bedarfs an Kraftstoff die Tankstelle aufsuchen werden. Angesichts dieser engen faktischen Verkn374pfung zwischen Tank- und Shopge-sch344ft und der unterschiedlichen von Einkaufsm344rkten und Tankstellenshops bedienten Kundenbed374rfnisse k366nnen auch im Shopbereich als Stammkunden im Allgemeinen diejenigen K344ufer angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr dort Eink344ufe get344tigt haben oder t344tigen (Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 25). Wie im Tankgesch344ft ist auch hier bei ei-nem solchen Kundenverhalten die Annahme gerechtfertigt, dass eine Bindung an den Tankstellenshop besteht. 23 - 15 - Soweit hiergegen im Schrifttum eingewandt wird, es seien sch344rfere Ma337st344be f374r diejenigen Shopkunden anzusetzen, die die Tankstelle aus-schlie337lich zum Ankauf von Alltagsgegenst344nden nutzen (Steinhauer, BB 2010, 1689, 1690), 374berzeugt diese Unterscheidung nicht. Auch wenn solche Kunden die Tankstation von vornherein nicht zur Deckung ihres Kraftstoffbedarfs aufsu-chen, 344ndert dies nichts daran, dass ihr Kaufverhalten letztlich durch das auf die Bed374rfnisse von Tankkunden ausgerichtete Warensortiment und die auf solche Kunden zugeschnittenen 326ffnungszeiten bestimmt wird. Shopkunden, die nur Genuss- und Lebensmittel sowie sonstige Waren des t344glichen Bedarfs an der Tankstelle erwerben, w344hlen einen Tankstellenshop erfahrungsgem344337 nicht deswegen aus, weil er eine g374nstigere oder gleichwertige Alternative zu einem gew366hnlichen Super- oder Fachmarkt darstellt, sondern machen sich in aller Regel den Umstand zu nutze, dass die Tankstellenshops auch au337erhalb der 374blichen Laden366ffnungszeiten und auch an Sonn- und Feiertagen ge366ffnet haben und auf z374gige Abwicklung der Kaufgesch344fte auslegt sind. 24 4. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Beru-fungsgericht bei mehreren an einen Tankkunden ausgegebenen Karten den Karteninhaber und nicht die Kartennutzer als Stammkunden angesehen. Diese Beurteilung steht im Einklang mit den vom Senat im Urteil vom 11. November 2009 (VIII ZR 249/08, aaO Rn. 34 ff.) aufgestellten Grunds344tzen. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht zugunsten der Kl344gerin bei der Bemessung des Stammkundenanteils ber374cksichtigt hat, dass manche Kunden bei ihren Eink344u-fen mehrere Karten verwenden (vgl. Senatsurteil vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, aaO Rn. 37 ff.). 25 5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen den vom Beru-fungsgericht vorgenommenen Billigkeitsabzug in H366he von 10 %. Entgegen der 26 - 16 - Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht das ihm hierbei einger344umte Sch344tzungsermessen rechtsfehlerfrei ausge374bt. 27 a) Beim Ausgleichsanspruch eines Tankstellenhalters kann ein Billig-keitsabschlag gerechtfertigt sein, wenn dessen Verkaufsbem374hungen durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke des Produkts ausgehende "Sogwirkung" in nicht unerheblichem Ma337e gef366rdert werden (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 31; vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08, aaO Rn. 44, und vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08, aaO Rn. 28, jeweils mwN). Die Abw344gung der Urs344chlichkeit von werbender T344tig-keit des Tankstellenhalters einerseits und der "Sogwirkung" von Lage, Marke oder Preis andererseits geh366rt zum Kernbereich des tatrichterlichen Sch344t-zungsermessens im Rahmen der Billigkeitspr374fung nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF beziehungsweise nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF (Se-natsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO, und vom 11. November 2009 - VIII ZR 148/08, aaO, jeweils mwN). Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin 374berpr374ft werden, ob der Tatrichter ausreichende Feststellungen zu den f374r seine Sch344tzung ma337geblichen Umst344nden getroffen hat. Gemessen an diesen Ma337st344ben lassen die vom Berufungsgericht angestellten Erw344gungen keine Rechtsfehler erkennen. Das gefundene Ergebnis h344lt sich - wie der Senat bereits f374r gleich lautende Erw344gungen des Berufungsgerichts in einem 344hnlich gelagerten Fall entschieden hat (Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 31 f.) - in den Grenzen des tatrichterlich Vertretbaren. b) Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Billigkeitsabschlag von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke S. gerechtfertigt. Hierbei hat es sich von der Erw344gung leiten lassen, dass bei einem Teil der Kundschaft deren Kaufentschluss durch eine mit der Mineral366lmarke S. verbundene besondere Qualit344tserwartung positiv beeinflusst werde. Dem h344lt die Revision vergeblich 28 - 17 - entgegen, das Berufungsgericht habe das ihm einger344umte Ermessen nicht oder jedenfalls nicht ordnungsgem344337 ausge374bt. Dies trifft nicht zu, denn das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zutreffend und fallbezogen die Kun-denerwartungen an die von der Kl344gerin ehemals vertriebene Marke S. zugrunde gelegt. Hierbei hat es rechtsfehlerfrei auch den Bekanntheitsgrad der Marke und die Werbewirksamkeit von Bonusprogrammen in seine Bewertung miteinbezogen. Solche Werbema337nahmen sind - wie letztlich auch die Revision einr344umt - weit verbreitet, stellen also bew344hrte Instrumente der Kundenbin-dung dar. Der Umstand, dass auch andere Mineral366lmarken 344hnliche Rabatt-programme anbieten, mag zwar die Werbewirksamkeit solcher Ma337nahmen f374r den Wettbewerb unter den Mineral366lunternehmen verringern. Dies 344ndert aber nichts an der durch die allgemeine Lebenserfahrung belegten Tatsache, dass eine medienwirksame, durch Aktionsprogramme unterst374tzte Werbung eines Mineral366lunternehmens zur Kundengewinnung seiner Tankstellenhalter beitr344gt (vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09, aaO Rn. 32). Dies gilt nicht nur f374r das Tankgesch344ft, sondern auch f374r die - h344ufig in die Werbeaus-sagen mit einbezogenen - Shopwaren. III. Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben und ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO), soweit zum Nachteil der Kl344gerin erkannt wor-den ist. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es, wie ausgef374hrt, gegebenenfalls auf der Grundlage erg344nzenden Sachvortrags der Parteien wei-terer tats344chlicher Feststellungen zum Stammkundenumsatzanteil im Shopge- 29 - 18 - sch344ft bedarf. Sie ist deshalb im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 15.05.2008 - 413 O 131/07 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.05.2009 - 9 U 118/08 -
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