BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 168/13 Verkündet am: 23. Januar 2014 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB Ein Reisevermittler hat keinen Anspruch auf Handelsvertreterprovision, wenn der Reiseveranstalter die Reise absagt, weil die dem Kunden mitgeteilte Mi n- desttei l nehmerzahl nicht erreicht worden ist. BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 168/13 - OLG Nürnberg LG Nürnberg - Fürth - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Kosziol, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 24. Mai 2013 wird zurückg e- wiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Reisevermittlerin, verlangt von der Beklagten, die Pauschalreisen mit der Bahn veranstaltet, Handelsvertreterprovision. Im Frühjahr 2011 bereitete die Beklagte eine Bahnreise vom 18. bis 24. Oktober 2011 in die Schweiz v or. Der Kundenprospekt der Beklagten en t- hielt die Hinweise "Vorläufiger Anmeldeschluss: 10. September 2011" und "Mindestteilnehmerzahl 180 Personen." Die Klägerin erstellte ihrerseits einen Kundenprospekt, in dem es unter anderem hieß: "Reisebetreuung ab/b is O. (bei 1 2 - 3 - Erreichen der Mindestteilnehmerzahl)". Die Klägerin warb bis September 2011 Reisende für neun Doppelzimmer und sechs Einzelzimmer. Die Beklagte sagte die Reise ab, weil die Mindestteilnehmerzahl nicht erreicht wurde. Das Provisionsverlangen de r Klägerin hatte in erster Instanz Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Provisi onsbegehren in Höhe vo nebst Zinsen weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die Klägerin durch Vermit t- lung von Reiseverträgen zwar Provision verdient habe. Ihr Provisionsanspruch sei aber entfallen, weil die Reise nicht ausgeführt worden und dies nicht von der Beklagten zu vertreten sei. In dem Verweis auf die Mindestteilnehmerzahl sei ein Rücktrittsvorbehalt der Beklagten zu sehen, den die Klägerin stillschwe i- gend akzeptiert habe. Dies sei im Verhäl tnis der Parteien als Freizeichnung vom Risiko des Erreichens der Mindestteilnehmerzahl zu verstehen. Das Nich t- erreichen der Mindestteilnehmerzahl werde dadurch von den vom Unternehmer zu vertretenden Umständen (§ 87a Abs. 3 Satz 2 HGB) ausgenommen. § 8 7a Abs. 5 HGB stehe dem nicht entgegen, denn das Nichterreichen der Mindestteilnehmerzahl sei kein eindeutig der Sphäre des Veranstalters z u- zurechnender Umstand. Beide Parteien seien sich offensichtlich des Risikos 3 4 5 6 - 4 - bewusst gewesen, dass die Reise wegen nic ht ausreichender Teilnehmerzahl nicht hätte durchgeführt werden können. Angesichts dessen erscheine eine i n- terpretierende Vereinbarung der Parteien dahingehend zulässig, dass das Nichterreichen der Mindestteilnehmerzahl kein vom Unternehmer zu vertrete n- der Umstand sei. Verboten sei nur die Freizeichnung des Unternehmers von Umständen, die eindeutig seiner Sphäre zuzurechnen seien. Das Erreichen einer bestimmten Teilnehmerzahl gehöre nicht zu diesem Kernbereich und sei daher einer Regelung durch die Parteien zugänglich. Die Ausübung eines im Einverständnis mit dem Handelsvertreter vorbehaltenen Rücktrittsrechts sei diesem gegenüber nicht pflichtwidrig und damit vom Unternehmer nicht zu ve r- treten. II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angrif fen der Rev i- sion im Ergebnis stand. Ein Provisionsanspruch steht der Klägerin nicht zu. 1. Das Berufungsgericht stellt allerdings unzutreffend darauf ab, dass sich die Beklagte gegenüber der Klägerin durch eine stillschweigende Fre i- zeichnungsvereinbarung vom Risiko des Nichterreichens der Mindestteilne h- merzahl befreit habe. Sofern die Parteien des Rechtsstreits eine solche Verei n- barung geschlossen hätten, handelte es sich um eine dem Handelsvertreter nachteilige Vereinbarung. Gemäß § 87a Abs. 5 HGB kann d er Provisionsa n- spruch des Handelsvertreters durch eine solche Vereinbarung im Fall der Nichtausführung des Geschäfts aber nicht über die Fälle des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB ausgeschlossen werden. Eine einschränkende Auslegung d es § 87a Abs. 5 HGB, wonach ein e nachteilige Vereinbarung nur in einem Kernb e- 7 8 - 5 - reich unwirksam sei, im Randbereich hingegen wirksam, findet im Gesetz keine Stütze. 2. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). a) Nach dem Stan dpunkt des Berufungsgerichts, den auch die Revision einnimmt, haben die Parteien des Reisevertrages im Streitfall ein Rücktrittsrecht für den Fall des Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl vereinbart. Es ist anerkannt, dass ein Reiseveranstalter eine M indestteilnehmerzahl fordern und sich für den Fall des Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl vom Reiseve r- trag lösen kann (Art. 3 Abs. 2 Buchst . g und Art. 4 Abs. 6 Satz 2 der Richtli - n ie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen; ABl. EG Nr. L 158, S. 59 ff.; siehe auch § 4 Abs. 1 Nr. 7 BGB - InfoV). In der Richtlinie wird dies als Stornierung bezeichnet. Ein Rücktrittsrecht des Reiseveranstalters für den Fall des Nichterreichens der von ihm geforderten Mindestteilnehmerzahl hat der deut sche Gesetzgeber zwar nicht in das Bürgerliche Gesetzbuch au f- genommen, auch nicht in § 651a Abs. 5 Satz 1 BGB. Diese Bestimmung ve r- wendet lediglich den Begriff der Absage. Es ist jedoch anerkannt, dass der Ve r- anstalter mit dem Reisenden für den Fall des Ni chterreichens der Mindesttei l- nehmerzahl ein Rücktrittsrecht vereinbaren kann (BGH, Urteil vom 2. November 2011 - X ZR 43/11, NJW 2012, 997 Rn. 9). b) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Provisionspflicht stets entfällt, wenn der Unternehmer das Geschä ft nicht ausführt, weil er ein vertragliches Rücktrittsrecht ausübt, das ihm bereits in dem vom Handelsvertreter vermitte l- ten Vertrag mit dem Kunden eingeräumt oder vorbehalten ist (dafür Thume in: Küstner/Thume, Handbuch des gesam ten Vertriebsrechts, Band 1, 4. Aufl., Kap. V Rn. 33, 445; Emde, Vertriebsrecht, 2. Aufl., § 87 HGB Rn. 60; Löwisch 9 10 11 - 6 - in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 87a Rn. 26; Baum bach/ Hopt, HGB, 36. Aufl., § 87 Rn. 7 i.V.m . § 87a Rn. 21; Oetker/Busche, HGB, 3. Aufl., § 87 Rn . 11; ErfK/Oetker, 14 . Aufl., § 87a HGB Rn. 13; BeckOK HGB/Hagen, Stand: 1. Dezember 2013, § 87a Rn. 22; Fröhlich in: Flohr/ Wauschkuhn, Vertriebsrecht 2014, § 87a HGB Rn. 65; anders MünchKom m- HGB/von Hoyningen - Huene, 3. Aufl., § 87a Rn. 40, 46). c) Jed enfalls hat die Beklagte nicht zu vertreten, dass die Reise wegen Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl nicht ausgeführt worden ist, § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB. aa) § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB gibt dem Handelsvertreter einen unen t- ziehbaren Anspruch auf Pro vision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen wird. Im Falle der Nichtausführung entfällt der Provisionsanspruch gemäß Satz 2 dieser Besti m- mung allerdings, wenn und soweit die Nichtausführung a uf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Zu vertreten hat der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung des Geschäfts beruht, nicht nur, wenn ihm oder seinen Erfüllungsgehilfen insoweit persönliches Verschulden zur La st fällt (§§ 276, 278 BGB), sondern darüber hinaus auch dann, wenn sie se i- nem unternehmerischen oder betrieblichen Risikobereich zuzuordnen sind (BGH, Urteil vom 5. März 2008 - VII I ZR 31/07, WM 2008, 923 Rn. 18; B e- schlus s vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 228 /12, juris Rn. 11) oder auf einem übernommenen Risiko beruhen (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 286/07, NJW 2010, 298 Rn. 25). Dabei ist eine Gesamtwürdigung aller U m- stände des Einzelfalls unter angemessener Berücksichtigung wirtschaftlicher Gege benheiten geboten (BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 228/12, aaO Rn. 11; MünchKommHGB/von Hoyningen - Huene, aaO, § 87a Rn. 53; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO, § 87a Rn. 23). 12 13 - 7 - bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze war die Absage de r Reise wegen Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl kein der Beklagten zurechenbares Risiko. (1) Hat der Unternehmer im Reisevertrag einen wirksamen Rücktrittsvo r- behalt vereinbart und erklärt er wegen des Nichterreichens der Mindestteilne h- merzahl d en Rücktritt, unterfällt die Nichtausführung des Vertrags nicht seinem Risiko (Führich, RRa 2013, 269, 272). Dieser Fall ist entgegen der Auffassung der Revision anders zu beurteilen, als ein Geschäft, das sich für den Unte r- nehmer später als unwirtschaftli ch herausstellt, weil nicht genügend gleichartige Aufträge vermittelt worden sind und der Unternehmer nachträglich zu erkennen gibt, dass er das Interesse an dem Geschäft verloren hat; das ist Risiko des Unternehmers (vgl. LG Bielefeld, HVR Nr. 178; Küstne r/Thume, aaO, Kap. V Rn. 479; Heymann/S onnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 87a Rn. 6). Aufgrund der von der Beklagten vorgesehenen Mindestteilnehmerzahl war in der hier gegebenen Fallgestaltung sowohl für die Reisekunden als auch für die als Handelsve rtreter tätigen Reisebüros von Anfang an deutlich, dass die Reise ungewiss ist. Auch die Klägerin konnte sich darauf einstellen, dass die Reise unter Umständen nicht zustande kommen wird. Denn nicht nur die Reisenden haben die Reise bereits mit dieser Eins chränkung gebucht, auch der Handel s- vertreter hat die Buchung bereits mit dieser Einschränkung vermittelt. (2) Die Verantwortung für das Nichterreichen der Mindestteilnehmerzahl liegt nicht in der Sphäre des Reiseveranstalters. Es sind die Handelsvertret er, denen es nicht gelungen ist, eine ausreichende Anzahl von Reiseverträgen ei n- zuwerben. Zwar kann, worauf die Revision hinweist, nicht angenommen we r- den, dass allein die Klägerin sämtliche für das Erreichen der Mindestteilne h- merzahl erforderlichen Reisen den zu vermitteln hatte, sondern auch andere Reisebüros. Dies rechtfertigt jedoch keine andere Beurteilung. Auch im Schrif t- 14 15 16 - 8 - tum wird vor diesem Hintergrund die Auffassung geteilt, dass der Provisionsa n- spruch des Handelsvertreters bei Absage der Reise wegen Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl entfällt (Führich, RRa 2013, 269, 271; ders., Reiserecht, 6. Aufl., Rn. 705a, unter Hinweis auf AG Ludwigsburg, RRa 1999, 197). (3) Die Mindestteilnehmerzahl ist nicht durch fehlerhafte Dispositionen der Beklagt en verfehlt worden. Dem Standpunkt der Revision, die im Anschluss an die Begründung des erstinstanzlichen Urteils geltend macht, die Beklagte hätte es in der Hand gehabt, die Mindestteilnehmerzahl durch geeignete We r- bemaßnahmen zu erreichen, kann nicht bei getreten werden. Aus den vom B e- rufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich nicht, dass die Werbung allein der Beklagten vorbehalten war; jedenfalls hat die Klägerin einen zusätzl i- chen Reiseprospekt gefertigt. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Beklagte geeignete Werbung unterlassen hätte; übergangenen Sachvortrag zeigt die R e- vision nicht auf. d) Danach bedarf es keiner Klärung, ob die Parteien des Reisevertrages die Absage der Reise bei Nichterreichen der Mindestteilnehmerzahl nicht als R ücktritt ausgestaltet haben, sondern - wie die Revisionserwiderung meint - als auflösende Bedingung. Dies ließe die Provisionsanwartschaft des Handelsve r- treters entfallen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1990 - I ZR 6/89, NJW - RR 1991, 155 unter I 1; Küst ner/Th ume, aaO, Kap. V Rn. 150 ff.; Thume in: Röhricht/Graf von Westp halen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 87a Rn. 27; MünchKommHGB/von Hoyningen - Huene, aaO, § 87 Rn. 27 ) . e) Entgegen der Meinung der Revision hat die Beklagte die Reise nicht treuwid rig abgesagt (§ 24 2 , § 162 Abs. 2 BGB). Zwar bleibt der Unternehmer provisionspflichtig, wenn er Kundenaufträge unter Verstoß gegen die Grundsä t- ze von Treu und Glauben treuwidrig storniert (vgl. BGH, Urteil vom 21. Nove m- 17 18 19 - 9 - ber 1991 - I ZR 98/90, NJW - RR 1992, 868 unter I 2 b bb ). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Wie ausgeführt, ist es zulässig, dass der Reiseve r- anstalter sich im Rahmen der vom Reisebüro vermittelten Verträge ein L ö- sungsrecht für den Fall des Nichterreichens einer Mindestteilnehmerzahl vorb e- hält. B esondere Umstände des Einzelfalls, die die Beurteilung rechtfertigen könnten, die Beklagte habe dieses Recht treuwidrig ausgeübt, hat das Ber u- fungsgericht nicht festgestellt; übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf. f) Die von der Revisi on erhobene Rüge, das Berufungsgericht sei verfa h- rensfehlerhaft unter Verstoß gegen § 286 ZPO dem Sachvortrag der Klägerin nicht nachgegangen, dass ihr die Mindestteilnehmerzahl nicht bekannt gew e- sen sei, hat ebenfalls keinen Erfolg. Das Berufungsgericht h at ohne Rechtsfe h- ler festgestellt, dass die Klägerin auch in ihrem eigenen Prospekt auf das Erre i- chen einer Mindestteilnehmerzahl hingewiesen hat. Es kann daher dahinst e- hen, ob diese Rüge der Klägerin überhaupt zum Erfolg verhelfen könnte. 20 - 10 - III. Die Ko stenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Safari Chabestari Kosziol Kartzke Jurgeleit Vorinstanzen: LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 30.10.2012 - 2 HKO 4186/12 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 24.05.2013 - 5 U 2296/12 - 21
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