BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 169/12 Verkündet am: 3. Juli 2013 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, 2, § 286 Mehrkosten eines eigenen Deckungskaufs des Käufers sind nicht als Verzög e- rungsschaden nach § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB ersatzfähig. Es handelt sich um einen an die Stelle der Leistung tretenden Schaden, den der Gläubiger nur u n- ter den Voraussetzungen von § 280 Abs. 1 , 3, § 281 BGB und somit nicht n e- ben der Vertragserfüllung beanspruchen kann. BGH, Urteil vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 169/12 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 2013 d urch den Vorsitzenden R ichter Ball, die Richterin nen Dr. Mil ger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die R echtsmittel der Beklagten we rd en das Urteil des 14. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Obe rlandesgerichts vom 4. Mai 2012 - auch im Kostenpunkt - aufgehoben und das U r- teil der Kammer für Handelssachen III des Landgerichts Kiel vom 18. März 2 011 geändert , soweit bezüglich der Klage zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Die Klage wi rd abgewiesen. Von den Kosten der ersten und der zweiten Instanz hat die B e- klagte 1/5 zu tragen . Im Übrigen fallen die Kosten des Recht s- streits dem Kläger zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger begehrt Ersatz der wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung eines Kaufvertrags entstandenen Mehrkosten eines Deckungskaufs. Der Kläger ist seit dem 1. Februar 2012 Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma W . P . Güternah - und Fernverkehr , die eine Sp e- 1 2 - 3 - dition betrieb (im Folgenden: In solvenzschuldnerin ). Die Beklagte vertreibt Heizöl, Kraft - und Schmierstoffe. Am 31. Oktober 2007 kaufte die Insolvenzschuldnerin bei der Beklagten gesetzlicher Energie - und Mehrwertsteuer. Die Lieferungen sollten in der Zeit vom 16. April 2008 bis zum 30. September 2008 erfolgen. In den Monaten April und Mai 2008 lieferte die Beklagte insgesamt 355 .495 l Biodiesel an die Inso l- venzschuldnerin . Mit Schreiben vom 4. Juni 2008 teilte die Beklagte der Inso l- venzschuldnerin mit, dass ihre Lieferantin in Insolvenz gefallen sei und die Li e- ferungen an sie eingestellt h abe und dass es ihr nur noch möglich sei, Biodiesel im Spot - Geschäft zu Tagespreisen einzukaufen. Zu einer weiteren Belie ferung der Insolvenzschuldnerin war die Beklagte nicht bereit. Die Insolvenzschuldnerin deckte sich zwischen dem 29. Mai 2008 und de m 30. September 2008 mit Diesellieferungen unterschiedlicher Lieferanten ein. Da sich die Biodieselpreise gegenüber dem am 31. Oktober 2007 verei n- barten Kaufpreis erhöht hatten, wendete die Insolvenzschuldnerin für diese Li e- als sie bei Belieferung durch die Beklagte au f- grund des Kaufvertrages hätte aufwenden müssen. In einem Vorprozess wurde d ie Beklagte ver urteilt, an die Insolven z- schuldnerin die noch ausstehenden 1.644.505 l Biodiesel EN 14214 Zug um Zug gegen Zahlung vo n 1.582.789,90 die Lieferungen wieder auf. Die Insolvenzschuldnerin hat Zahlung und Rechtsanwaltskosten begehrt. Das Landgericht hat die Beklagte zur Za h- Zinsen und Rechtsanwaltskosten verurteilt . Die weitergehende Klage sowie die auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus 3 4 5 6 - 4 - dem Schlussurteil des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 6. November 2009 und auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertig ung dieses Urteils gerichtete Widerklage hat es abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen R e- vision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung , soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne von der B eklagte n Ersatz des geltend gemachte n Ve r- zögerungsschaden s nach § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB in Höhe von . Wenn sich der Gläubiger zu höheren Preisen eind e- cken müsse, weil der Schuldner zunächst nicht leiste, sei nicht zweifelhaft, dass der Gläubiger die Mehrkosten des Deckungsgeschäfts als Verzögerungssch a- den geltend machen könne, denn diese Mehrkosten wären nicht entstanden, wenn der Schuldner rechtzeitig geleistet hätte. Ein Gläubiger sei nicht gehi n- dert, neben der Erfüllung Ersatz eines Verzögerungsschadens zu verlangen. Dies ergebe sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2 7. Mai 1998 (VIII ZR 362/96) . Diese Rechtslage sei vor der Schuldrechtsm o- dernisierung nicht anders gewesen als nach ihrem Inkrafttreten . Ansprüche nach § 281 BGB oder solche nach § 326 BGB aF seien zwischen den P arteien zu keinem Zeitpunkt Streitgegenstand gewesen. Der Kläger habe einen solchen Nichterfüllungsschaden nicht ersetzt verlangt. 7 8 9 - 5 - Die Beklagte habe sich seit dem 4. Juni 2008 mit ihrer Leistungspflicht in Verzug befunden . Denn spätestens mit dem Schr eiben von diesem Tag habe sie klargestellt, dass sie ihrer vertraglichen Leistungspflicht nicht nachkommen wolle. Hierin liege eine Erfüllungsverweigerung, so dass eine Mahnung zur B e- grün dung des Verzugs gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich gewesen sei . Dem Verzugseintritt stehe auch nicht entgegen, dass die nach dem Vertrag geschuldeten Lieferungen ab dem 16. April bis zum 30. September 2008 von der Insolvenzschuldnerin sukzessive hätten abgerufen werden müssen. Da die Beklagte unmissverständlich und e ndgültig zum Ausdruck gebracht habe, dass sie zur Be lieferung der Insolvenzschuldnerin zu den im Vertrag vorgesehenen Konditionen wegen der Insolvenz ihres Lieferanten nicht bereit sei, sei es en t- behrlich gewesen, die Beklagte sukzessive neu aufzufordern, die jeweilige Tei l- lieferung zu erbrin gen. Vielmehr habe die Insolvenzschuldnerin sich darauf b e- schränken dürfen, sukzessive Deckungskäufe bei anderen Lieferanten vorz u- nehmen. Die Beklagte könne sich nicht auf eine Vorteilsausgleichung berufen. Zwar bes tehe zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein ad ä- quater Kausalzusammenhang. Allerdings müsse d ie Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen, das heißt sie dürfe den G e- schädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädi ger nicht ungebührlich begünstigen. Hier sei im Ausgangspunkt nicht zu übersehen, dass die Inso l- venzschuldnerin tatsächlich einen erheblichen Vorteil davon gehabt habe, dass sie die späteren Lieferungen der Beklagten in den Jahren 2009 und 2010 zu deutlich günstigeren Konditionen erhalten habe, da die Preise aus dem u r- sprünglichen Vertrag der nunmehr geltenden Marktlage nicht mehr entsprochen hätten. Hätte die Beklagte ordnu ngsgemäß geliefert, hätte die Insolvenzschul d- nerin in den Jahren 2009 und 2010 erheb lich mehr Geld für die Diesellieferu n- gen zahlen müssen. 10 11 - 6 - Im Ergebnis würde eine Anrechnung dieser Vorteile auf den Verzög e- rungsschaden aber zu einer unbilligen Entlastung der Beklagten als Schädig e- rin führen. Bei Kaufverträgen der vorliegenden Art übern ähmen beide Seiten bewusst das Risiko, dass sich die Marktpreise zwischen Vertragsabschluss und Erfüllung änderten. Werde die Erfüllung vom Schuldner schuldhaft verzögert, dürfe ihm dies nicht zum Vorteil gereichen. Er könn t e sonst aus spekulativen Gründen die Lieferung in der Hoffnung verzögern , sich später günstig eind e- cken zu können. Der bei der späteren Lieferung erhöhte Marktpreis dürfe daher der Beklagten nicht in dem Sinne zu G ute kommen, dass sie den längst eing e- tretenen Verzögerung sschaden auf Seit en der Insolvenzschuldnerin nachträ g- lich nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs mindern dürfe. II. Diese Beurteilung hält recht licher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger k ein Anspruch aus § 280 A bs. 1, 2 , § 286 BGB auf Erstattung der durch die Deckungskäufe entstand e- nen Mehrkosten zu . Denn bei diesen Kosten handelt es sich nicht um einen Verzögerungsschaden, sondern um einen nur nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB ersatzfäh igen Schaden statt der Leist ung . Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung steht de m Kläger aber nicht (mehr) zu , denn er hat die B e- klagte im Vorprozess mit Erfolg auf Erfüllung des Kaufvertrages in Anspruch genommen , und diese hat daraufhin die Lieferungen wieder aufgenomme n. 1. Die Frage, ob der Käufer neben der Erfüllung die Mehrk osten eines eigenen Deckungsgeschäfts als Verzögerungsschaden beanspruchen kann, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht entschieden. 12 13 14 - 7 - a) Entgegen der Auffassung des Berufun gsgerichts ergibt sich aus dem Sen atsurteil vom 9. November 1988 ( VIII ZR 310/87, NJW 1989, 1215 unter B I) nicht, dass der Käufer die Kosten eines eigenen Deckungskaufs neben der Ve r- tragserfüllung als Verzöge rungsschaden geltend machen könnte . Zwar hat der Senat in dieser - unter der Geltung des alten Schuldrechts ergangenen - Entscheidung angenommen, dass die Kosten eines Deckung s- kaufs neben der Vertragserfüllung als Verspätungsschaden geltend gemacht werden k önnen. Dabei ging es aber um einen Deckungs kauf , d en nicht der Käufer, sondern de r infolge des Lieferverzug s des Erstverkäufers seinerseits in Lieferverzug geratene Abnehmer des Käufers vorgenommen hatte. Dies er Kä u- fer wu rde von seinem Abnehmer mit d en insoweit entstandenen Mehrkosten belastet und konnte diese Kosten folglich als Verzögerungsschaden vom Ve r- käufer ersetzt verlangen. Hier geht es hingegen um die Frage, ob der Käufer neben der Erfüllung Ersatz der Mehrkosten eines eigenen Deckungskaufs als Verzögerungsschaden verlangen kann . Auch a us der weitere n Entscheidung des Senats vom 27. Mai 1998 (VIII Z R 362/96, NJW 1998, 2901 ff.) ergibt sich e ntgegen der Auffassung des Berufu ngsgerichts nicht, dass Vertragserfüllung und Ersatz der Mehrkosten e i- nes eigenen Deckungskaufs nebeneinander verlan gt werden k ö nn t en . D enn d ie se Entscheidung betr ifft nur die - vom Senat bejahte - Frage, ob der Käufer die Mehrkosten eines Deckungskaufs im Rahmen eines Schadensersatza n- spruch s wegen Nichterfüllung auch dann verlangen kann, wenn er den D e- ckungskauf schon vor Ablauf einer dem Verkäufer erfolglos gesetzten Nachfrist getätigt hat. Für den umgekehrten Fall , dass der Verkäufer Ersatz des Mindererlöses eines Deckungsverkaufs begehrt, hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs 15 16 17 18 - 8 - allerdings - ebenfalls unter der Geltung des alten Schuldrechts - entschieden, dass ein solcher Schaden nicht zusätzlich zu r Erfüllung des Kaufvertrages, also zur Zahlung des Kaufpreises, sondern nur anstatt der Erfüllung gefordert we r- den kann (BGH, Urteil vom 20. Mai 1994 - V ZR 64/9 3, BGHZ 126, 131, 134). 2. Im Schrifttum werden unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, ob der Käufer die Kosten des eigenen Deckungskaufs als Verzögerungssch a- den geltend machen kann. a) Einige Autoren ordnen die Kosten eines Deckungskaufs als Verzög e- rungsschaden ein, wenn der Käufer das Deckungsgeschäft vor dem Erlöschen des Erfüllungsanspruchs tätigt . Gegenstand des Schadensersatzes statt der Leistung sei allein derjenige Schaden, der durch das endgültige Ausbleiben der Leistung verursacht we rde, etwa wenn der Käufer nach dem erklärten Rücktritt oder nach dem Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung einen D e- ckungskauf vornehme (Lorenz in Festschrift Leenen, 2012, S. 147, 153; Faust in Festschrift Huber, 2006 , S. 239, 254; Klöhn, JZ 2010 , 46, 47). Die Einordnung als Verzögerungsschaden führt allerdings nach dieser Auffassung nicht dazu, dass der Käufer die Mehrkosten des Deckungsg e- schäfts ohne weiteres neben dem Erfüllungsanspruch geltend machen kann. aa) Nach Ansicht von Faust ist ein Deckungsgeschäft, das der Gläubiger vornimmt, solange er noch Erfüllung verlangen kann, im Rahmen des A n- spruchs auf Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nicht zu berüc k- sichtigen. Der Gesetzgeber habe in den §§ 280 bis 283 BGB ein " elaborierte s Regelwerk " geschaffen, das die Interessen von Gläubiger und Schuldner zum Ausgleich bringen solle, und dabei entschieden, dass eine Liquidier ung des Vertrags, aufgrund derer der Gläubiger sich anderweitig eindecken könne und müsse, erst mit der Erklärung des Rücktritts, dem Verlangen von Schadense r- 19 20 21 22 - 9 - satz statt der Leistung oder dem Eintritt von Unmöglichkeit stattfinde. Diese Wertung dürfe nicht dadurch überspielt werden, dass dem Gläubiger ermöglicht werde, sich schon zuvor einzudecken und dann die Folgen dieses Geschäfts auf den Schuldner zu verlagern (Faust, aaO S. 255 ). Daher sei grundsätzlich anzunehmen, dass der Verursachungsbeitrag des Gläubigers durch die vorze i- tige Vornahme des Deckungsgeschäfts den Verursachungsbeitrag des Schul d- ners, der in der Ve rzögerung der Leistung liege, so stark überwiege, dass der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB gemäß § 254 BGB vollständig ausgeschlossen sei (Faust, aaO S. 256; ähnlich Klöhn, aaO S. 47). bb) Lorenz sieht den Kern der Problematik in der Kausalitätsfrage. Der Schaden beruhe nicht unmittelbar auf der Verzögerung der noch möglichen Leistung, sondern es trete durch die Vornahme des Deckungsgeschäfts eine Handlung des Geschädigten selbst dazwischen. Erst diese verursache den Verzögerung sschaden. Damit liege ein sogenannter schadensrechtlicher He r- ausforderungsfall, also ein Fall psychisch vermittelter Kausalität vor. Kausalität sei demnach nur dann zu bejahen, wenn der Geschädigte sich gerechtfertigt veranlasst fühlen dürfe, ein endgültig es Deckungsgeschäft vorzunehmen (Lorenz, aaO S. 160 ff.). Dies sei dann der Fall, wenn zum Zeitpunkt der Vo r- nahme des Deckungsgeschäfts die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung vorlägen und eine vom Käufer gesetzte Nachfri st bereits abgelaufen sei. Denn ab diesem Zeitpunkt müsse der Käufer zur Befriedigung seines Erfüllungsinteresses nicht mehr auf den Verkäufer z u- rückgreife n (Lorenz, aaO S. 168). b) Nach der im Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Ansicht kö n- nen die Mehrk osten eines Deckungsgeschäfts grundsätzlich nur einen Schaden statt der Leistung darstellen und daher nur unter den Voraussetzungen von 23 24 - 10 - § 280 Abs. 1 und 3 , § 281 BGB geltend gemacht werden ( Erman/Grunewald, BGB, 13. Aufl., § 437 Rn. 13; MünchKommBGB/ Ernst, 6. Aufl., § 286 Rn. 118; Staudinger/Otto, BGB, Neubearb. 2009, § 280 E 39 und E 5; Staudi n- ger/ Löwisch/Feldmann, aaO , § 286 Rn. 176; NK - BGB/Dauner - Lieb, 2. Aufl., § 280 Rn. 65; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 286 Rn. 41; Schmidt - Kessel in Prütti ng/Wegen/Weinreich, BGB, 7. Aufl., § 280 Rn. 32; BeckOK - BGB/Unberath, Stand März 2011, § 286 Rn. 69; Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727, 737; Kaiser in Festschrift We stermann, 2008, S. 351, 352 ; Ady, ZGS 2003, 13, 15; Tie dtke/Schmitt, BB 2005, 615, 617; Haberzettl, NJW 2007, 1328, 1329; Osten dorf, NJW 2010, 2833, 2838 ). Verlange der Käufer die Erstattung der Kosten eines Deckungskaufs, mache er keinen Begleitschaden wegen Verzögerung der Leistung geltend, sondern einen Schaden wegen Ausbleibens der ge schuldeten Leistung (Kaiser, aaO; Staudinger/Löwisch/Feldmann, aaO; Schmidt - Kessel, aaO). Ein D e- ckungskauf sei eine endgültige Ersetzung der ursprünglich erwarteten Leistung durch eine gleichwertige andere; der Schaden ersetze funktional die Leistung, so d ass ein Schaden statt der Leistung vorliege (Staudinger/Otto, aaO E 39; NK - BGB/Dauner - Lieb, aaO). Beschaffe sich der Gläubiger die geschuldete Leistung am Markt, stelle er genau den Zustand her (und zwar in Natur), der bei einer Naturalleistung des Schuldn ers bestünde (Grigoleit/Riehm, aaO S. 736). Teilwei se wird darauf abgestellt, dass zur Abgrenzung zwischen dem Schadensersatz statt der Leistung und dem Schadensersatz " neben der Lei s- tung " zu fragen sei, ob eine Nacherfüllung den eingetretenen Sch aden b eseitigt hätte ( Staudinger/Otto, aaO E 24 f.; Tiedtke/Schmitt, aaO; Ostendorf, aaO S. 2836 f.; Erman/Grunewald, aaO; Ady, aaO; ähnlich Grigoleit/Riehm, aaO S. 735 ) . Der wesentliche Unterschied zwischen dem einfachen Schadensersatz und dem Schadensersatz st att der Leistung liege darin, dass letzterer grun d- 25 26 - 11 - sätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung verlangt we r- den könne. Für die Abgrenzung zwischen beiden Schadensarten sei daher maßgeblich, ob der betreffende Schaden durch die Nacherf üllung beseitigt wü r- de (Tiedtke/Schmitt, aaO). Sei dies der Fall, liege ein Schade nsersatz statt der Leistung vor, da dem Verkäufer die Gelegenheit gegeben werde n müsse , den Vertrag doch noch zu er füllen (Tiedtke/Schmitt, aaO ; Ostendorf, aaO ; Erman/ Grunew ald, aaO ) . 2 . Der Senat folg t der letztgenannten Auffassung. Mehrk osten eines e i- genen Deckungskaufs des Käufers sind nicht als Verzögerungsschaden nach § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB ersatzfähig . Denn bei derartigen Kosten handelt es sich nicht um einen Ve rzögerungs - oder Begleitschaden , sondern um einen Schaden, der an die Stelle der Leistung tritt und den der Gläubiger deshalb nur unter den Voraussetzungen der § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB und somit nicht neben der Vertragserfüllung beanspruchen kann. Wi e die Revision zutreffend ausführt, wäre de r Kläger , falls ihm n eben der im Vorprozess erfolgreich geltend gemachten Vertragserfüllung ein A n- spruch auf Erstattung der Mehrkosten des eigenen Deckungskaufs zugebilligt w ürde, zum Nachteil der Beklagten so ge stellt, als hätte er die bestellte Diese l- menge zu de m vertraglich vereinbarten Preis doppelt zu beanspruchen. Hieran wird besonders deutlich, dass die Kost en des eigenen Deckungskaufs des Kä u- fers , der an die Stelle der vom Verkäufer geschuldeten Leistung t ritt, nicht n e- ben d ies er Leistung als Verzögerungsschaden geltend gemacht werden kö n- nen. 3. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Ko s- ten des Deckungskaufs auch nicht auf § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB stützen. Zwar lagen die Vorauss etzungen für einen Schadensersatzanspruch statt der 27 28 29 - 12 - Leistung zunächst vor, weil die Beklagte die Vertragserfüllung nach den Fes t- stellungen des Berufungsgerichts endgültig verweigert hatte und es deshalb keiner Fristsetzung mehr bedurfte. Grundsätzlich hat der Gläubiger auch die Wahl, ob er Schadensersatz statt der Leistung verlangt oder auf Vertragserfü l- lung besteht ; auch lässt das Erfüllungsverlangen des Gläubigers grundsätzlich dessen Befugnis unberührt, wieder zu einem Schadensersatzanspruch statt de r Leistung überzugehen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 124/04, NJW 2006, 1198 Rn. 19). D er Gläubiger kann aber - selbstverständlich - nicht beides verlangen. D eshalb erlischt der Anspruch des Gläubigers auf die Leistung, wenn er statt der Leistung Schadensersatz verlangt (§ 281 Abs. 4 BGB) . U m- gekehrt schließt auch die Erfüllung , auf die der Kläger die Beklagte erfolgreich in Anspruch genommen hat, einen Anspruch au f Erstattung von ( Mehr - ) K osten eines zuvor getätigten eigenen Deckungsgeschäftes aus. I II. Das Berufung surteil kann nach alledem keinen Bestand haben und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO ) , soweit hinsichtlich der Klage zum Nac h- teil der Beklagten entschieden worden ist . Der Senat entscheidet in der Sache selbst , we il d ie Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies 30 - 13 - führt zur Änderung des erstinstanzlichen Urteils , soweit hinsichtlich der Klage zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und zur Abweisung der Klage . Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 18.03.2011 - 16 O 24/10 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 04.05.2012 - 14 U 39/11 -
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