BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 170/08 vom 21. Januar 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Januar 2009 durch die Vizepr344sidentin Dr. M374ller, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge sowie die Richterin von Pentz beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 29. Mai 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gegenstandswert: 134.432,44 200 Gr374nde: 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG. 1 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass die Auffassung des Berufungsgerichts, die Unterlassung der Serientopografie vor der Operation der Kl344gerin stelle einen groben Befunderhebungsfehler dar, auf 2 - 3 - einer unzureichend aufgekl344rten Tatsachengrundlage beruht, weil die Ausf374h-rungen der gerichtlichen Sachverst344ndigen die erforderliche Klarheit vermissen lassen und eine Auseinandersetzung mit dem Vortrag der Beklagten, die (im Einzelnen benannte) Fachliteratur st374tze die Auffassung der Sachverst344ndigen zur Notwendigkeit einer Serientopografie nicht sowie ein Keratokonus habe je-denfalls 1996 mangels der entsprechenden Symptome nicht vorgelegen, im Berufungsurteil fehlt. Die Sachverst344ndige hat erstmals in der m374ndlichen Ver-handlung vom 19. M344rz 2007 die Auffassung vertreten, die Unterlassung einer Serientopographie vor der streitgegenst344ndlichen Operation sei ein grober Feh-ler. Obwohl die Beklagten daraufhin im Schriftsatz vom 29. Juni 2007 im Ein-zelnen dargelegt haben, dass die Auffassung der gerichtlichen Sachverst344ndi-gen von der von ihr selbst zitierten einschl344gigen Fachliteratur nicht gest374tzt wird, ist dem das Landgericht nicht nachgegangen. Trotz der Wiederholung der Einwendungen in der Berufungsbegr374ndung hat sich das Berufungsgericht da-mit nur unzureichend auseinandergesetzt. Zwar hat es die gerichtliche Sach-verst344ndige erneut m374ndlich angeh366rt. Vom Inhalt des Schriftsatzes vom 29. Juni 2007 hatte sich die Sachverst344ndige jedoch zuvor keine ausreichende Kenntnis verschaffen k366nnen, da ihr mit der Ladung lediglich das landgerichtli-che Urteil, die Berufungsbegr374ndung mit der Bezugnahme auf den nicht beige-f374gten Schriftsatz vom 29. Juni 2007 und das Protokoll 374ber die Anh366rung vor dem Landgericht zugeleitet worden sind. a) Die Beklagten haben im Schriftsatz vom 29. Juni 2007 darauf hinge-wiesen, dass von der Fachliteratur die Auffassung der gerichtlichen Sachver-st344ndigen nicht gest374tzt werde, es seien bereits 1996 Anhaltspunkte f374r einen beidseitigen Keratokonus aufgrund der hohen Werte der Hornhautbrechkraft, des unterschiedlichen Astigmatismus zwischen beiden Augen und der Achslage des st344rker brechenden Meridians gegeben gewesen, denen mittels einer Se-rientopografie h344tte nachgegangen werden m374ssen. Der ehemalige gerichtliche 3 - 4 - Sachverst344ndige Prof. Dr. Dr. S. habe trotz der Untersuchung der Kl344gerin im Jahre 2001 einen Keratokonus nicht feststellen k366nnen. Ebenso habe der gerichtliche Sachverst344ndige Prof. Dr. G. aufgrund der gegebenen Be-funde keine Anzeichen f374r eine derartige Erkrankung gesehen. In der m374ndlichen Anh366rung vor dem Berufungsgericht wiederholte Prof. Dr. Sp. ihre im schriftlichen Gutachten und in der Anh366rung vor dem Landgericht vertretene Auffassung. Der Frage nach der Vereinbarkeit mit ab-weichenden wissenschaftlichen Meinungen dazu, ab welchem Brechungswert ein Verdacht auf einen Keratokonus anzunehmen sei, wich die Sachverst344ndige unter Hinweis darauf aus, dass wegen der fehlenden Linsentragepause ein be-lastbarer Wert f374r den Zustand des linken Auges vor der Operation im Jahr 1996 nicht vorhanden sei. Die Einwendungen der Beklagten erledigten sich ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht schon deshalb, weil eine krankhafte Verformung der Hornhaut durch das Tragen der linken Kontakt-linse bis kurz vor der Untersuchung durch Prof. Dr. Dr. S. , wie dies die Kl344-gerin auf Nachfrage des Gerichts behauptet hat, verdeckt worden sein konnte. Die gerichtliche Sachverst344ndige vermochte n344mlich nicht auszuschlie337en, dass es seit 2001 zu einer Progression der Keratokonusbildung am linken Auge gekommen ist. W344re aber im Jahr 2001 die angebliche Erkrankung noch nicht erkennbar gewesen, so k366nnte dies noch viel weniger im Jahr 1996 der Fall gewesen sein. 4 b) Die Beklagten haben au337erdem geltend gemacht, dass ein Keratoko-nus in erster Linie an dem operierten Auge nachweisbar sein m374sste, weil dort die Hornhaut verd374nnt worden sei. Dem hat die gerichtliche Sachverst344ndige nicht widersprochen. Sie konnte aber auf dem operierten rechten Auge auch im Januar 2007 einen Keratokonus nicht feststellen. Hierzu steht au337erdem in Wi-derspruch, dass sich nach der Auffassung der gerichtlichen Sachverst344ndigen 5 - 5 - bei einer Serientopographie im Jahre 1996 der Keratokonus im linken Auge im rechten Auge wieder gespiegelt h344tte. 6 Das Berufungsgericht h344tte danach dem unter Beweis durch Sachver-st344ndigengutachten gestellten Vorbringen der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Mai 2008 nachgehen m374ssen, dass es sich bei dem angeb-lich linksseitig festgestellten Keratokonus wegen der fehlenden Anzeichen f374r einen Keratokonus am rechten Auge um eine Fehldiagnose der gerichtlichen Sachverst344ndigen handle. Die Auffassung der Beklagten wird noch dadurch gest374tzt, dass die Untersuchung im Januar 2007 nicht unter den von der ge-richtlichen Sachverst344ndigen f374r eine valide Diagnose f374r erforderlich gehalte-nen Voraussetzungen erfolgte. Nach der Auffassung von Prof. Dr. Sp. k366nnte ein Keratokonus durch das Tragen von Kontaktlinsen bis zu einer Tra-gepause von sechs Monaten vorget344uscht und maskiert werden. Au337erdem erfordere eine gesicherte Diagnose mehrfache Topografien der Augenoberfl344-che im w366chentlichen Abstand. Die Kl344gerin hat aber vor der Untersuchung im Januar 2008 nur eine Tragepause von drei Wochen eingehalten. Au337erdem wurde lediglich eine einzige Untersuchung durch die Sachverst344ndige durchge-f374hrt. 3. Der erkennende Senat hat wiederholt ausgef374hrt, dass gerade in Arzt-haftungsprozessen 304u337erungen medizinischer Sachverst344ndiger kritisch auf ihre Vollst344ndigkeit und Widerspruchsfreiheit zu pr374fen sind. Das gilt sowohl f374r Widerspr374che zwischen einzelnen Erkl344rungen desselben Sachverst344ndigen (vgl. Senatsurteile BGHZ 161, 255, 264; vom 17. September 1985 - VI ZR 12/84 - VersR 1985, 1187, 1188; vom 7. April 1992 - VI ZR 216/91 - VersR 1992, 747, 748 sowie vom 14. Dezember 1993 - VI ZR 67/93 - VersR 1994, 480, 482) als auch f374r Widerspr374che zwischen 304u337erungen mehrerer Sachver-st344ndiger, selbst wenn es dabei um Privatgutachten geht (vgl. Senatsurteil vom 7 - 6 - 4. Oktober 1989 - VI ZR 319/88 - VersR 1989, 1296, 1297). Auch der beklagte Arzt hat Anspruch auf eine ordnungsgem344337e Befassung des Gerichts mit sei-nem Vortrag (vgl. Senatsurteil vom 13. Februar 2001 - VI ZR 272/99 - VersR 2001, 722). Eine eigene Sachkunde des Berufungsgerichtes ist nicht ausgewie-sen und auch nicht anzunehmen. Unter diesen Umst344nden bedurfte es einer weiteren Aufkl344rung des Sachverhaltes. Diese kann einer Partei im Arzthaf-tungsprozess nicht deswegen verwehrt werden, weil sie kein dem gerichtlichen Sachverst344ndigengutachten entgegenstehendes Privatgutachten vorgelegt oder einen anderen Sachverst344ndigen nicht benannt hat. Hierzu waren die Beklagten nicht verpflichtet. Ausreichend ist, dass neue und ernst zu nehmende Bedenken gegen Teile des Gutachtens erhoben werden. Dem entspricht die Pflicht des Gerichtes, von sich aus verbleibende Zweifel zu kl344ren. Das Berufungsgericht h344tte dem rechtzeitigen Vortrag der Beklagten nachgehen und die Widerspr374-che und Unklarheiten in den Ausf374hrungen der gerichtlichen Sachverst344ndigen zumindest durch deren nochmalige Anh366rung oder auch durch Beauftragung eines weiteren Gutachters (247 412 ZPO) aufkl344ren m374ssen (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 1985 - VI ZR 95/85 - VersR 1986, 1079, 1080 und vom 23. M344rz 2004 - VI ZR 428/02 - VersR 2004, 790, 792). - 7 - 8 5. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsurteil auf der unterbliebenen Aufkl344rung der Unklarheiten und Widerspr374che in den Aus-f374hrungen der gerichtlichen Sachverst344ndigen und der hierdurch gegebenen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) beruht, war das Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzu-verweisen. M374ller Zoll Diederichsen Pauge von Pentz Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 25.07.2007 - 9 O 11447/98 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 29.05.2008 - 1 U 4499/07 -
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