BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 170/11 vom 26. März 201 1 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. März 20 1 2 durch den Vorsitzenden Richter Galke, d en Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision in dem Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 9. Mai 2011 wird auf ihre Kosten verworfen, weil der Wert der von der Beklagten mit einer Revision geltend zu machenden B e- schwer zwanzigtausend Euro nicht übersteigt (§ 26 Nr. 8 EGZPO, §§ 544, 97 Abs. 1 ZPO). Gründe: Die Festsetzung einer Wertgrenze für die Zulässigkeit der Nichtzula s- sungsbeschwerde verstößt nicht gegen das Willkürv erbot des Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG. Das Willkürverbot nach Art. 3 Abs. 1 GG soll in erster Linie eine ungerechtfertigt verschiedene Behandlung von Personen verhindern. Eine solche Wirkung ist aufgrund der Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO e r- sichtlich nicht gegeben. Im Zusammenhang mit der Gestaltung des Instanze n- zuges ist der Gesetzgeber grundsätzlich zu einer ihm sachgerecht erscheine n- den Differenzierung befugt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Oktober 2004 - 1 BvR 173/04, NJW 2005, 659). 1 - 3 - D ie nach § 26 Nr. 8 EGZPO für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsb e- schwerde erforderliche Beschwer ist danach zu bemessen, welche Beschwer dem Beschwerdeführer aus der Verurteilung erwächst , und nicht nach der H ö- he, in der der Beschwerdeführer die Klagefor derung in der Revisionsinstanz für sich beziffern will. Maßgebend ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Ve r- handlung vor dem Berufungsgericht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Februar 2000 - VI ZR 283/99, VersR 2000, 869; vom 10. Juni 2008 - VI ZR 316/07, ju ris und vom 27. August 2008 - VI ZR 78/07, juris; vom 29. Dezember 2008 - VI ZR 208/08, juris; BGH, Urteil vom 6. Oktober 1977 - II ZR 4/77, MDR 1978, 210; Beschlüsse vom 25. April 1989 - XI ZR 18/89, NJW 1989, 2755; vom 31. Januar 2001 - XII ZB 121/00, NJ W 2001, 1652 und vom 3. Mai 2001 - III ZR 9/01, juris). Danach besteht im Streitfall keine Veranlassung zu einer höheren Festsetzung. Das Format der streitgegenständlichen Fotografie bedingt jedenfalls nicht eine höhere Beschwer der Beklagten. Maßgebend für das Gewicht der zu u n- te r lassenden Verletzungshandlung ist im Allgemeinen nicht die Größe des Bil d- nisses, sondern der Gegenstand der Abbildung. Im Streitfall handelt es sich lediglich um eine Alltagsszene aus einem Wintersportort ohne besonderen sich s chon aus der Abbildung ergebenden Verletzungsgehalt. Für die Bemessung der Beschwer der Beklagten sind zwar neben subjektiven Umständen auf Se i- ten der Beklagten wie etwa dem Verschuldensgrad auch Größe und Umsatz der Beklagten maßgebend, die Art, Umfang un d Richtung der Verletzungshan d- lung prägen (insoweit vergleichbar zum Wettbewerbsrecht , vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011 - I ZR 220/10, AfP 2011, 261 Rn. 5). Soweit sich die B e- klagte darauf beruft, dass ihr aufgrund der Verurteilung die Möglichkeit geno m- men werde, die Fotografie in einer Vielzahl von Medien in vergleichbarem Ko n- text zu verwenden, ist nicht ersichtlich, dass dieser Gesichtspunkt nicht bereits bei der Bemessung in der Berufungsinstanz berücksichtigt worden ist. Unte r- schiedliche Streitw ertfestsetzungen durch andere Instanzgerichte zwingen j e- 2 3 - 4 - denfalls nicht dazu, der Auffassung der Beklagten zu folgen. Sie machen ledi g- lich deutlich, dass den Gerichten bei der Bemessung der Beschwer der Bekla g- ten ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht. Di e Beklagte setzt lediglich ihre eigene Bemessung der des Senats entgegen, ohne eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums aufzuzeigen. Ist die Beschwer der Beklagten mit 20.000 t- zulassungsbeschwerde nicht zulässig (§ 544 ZP O, § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist deshalb zu verwerfen. Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 01.07.2010 - 27 O 186/10 - KG Berlin, Entscheidung vom 09.05.2011 - 10 U 122/10 - 4
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