ECLI:DE:BGH:2017:300317UVIIZR170.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 170/16 Verkündet am: 30. März 2017 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bf. D ie von einem Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellten Formularklauseln Die Parteien vereinbaren - unabhängig von einer Ausführungsbürgschaft - den Einbehalt einer unverzinslichen Sicherheitsleistung durch den Auftraggeber in Höhe von 5 % der Brutto - Abr echnungssumme für die Sicherstellung der Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und die Erstattung von Überzahlungen. Der Auftragnehmer ist berechtigt, den Sicherheitseinbehalt gegen Vorlage einer unbefristeten, selbstschuldnerischen und unwiderrufl ichen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Versicherung abzulösen; frühestens jedoch nach vollständiger Beseitigung der im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel oder fehlender Leistungen. - 2 - sind bei der gebotenen Gesamtbeurteilung wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (Fortführung von BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29) . BGH, Urteil vom 30. März 2017 - VII ZR 170/16 - OLG Jena LG Gera - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundes gerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. März 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher und Borris für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivil senats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 25. Mai 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin in Höhe des Sicherheitseinbehalts (7.470,72 Zinsen zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerde - und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung von Re stwerklohn für Bauarbeiten. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit schriftlichem "Bauwerkvertrag nach BGB" vom 25./26. Juni 2012 (im Folgenden: Bauwerkvertrag) mit der E r- richtung eines Rohbaus für einen Anbau (Einliegerwohnung/Erweiterungsbau 1 2 - 4 - zum best ehenden Einfamilienhaus) in J. zum Pauschalpreis von brutto 150.000 § 22 des Bauwerkvertrags lautet auszugsweise: "§ 22 Sicherheitseinbehalt 22.1 Die Parteien vereinbaren - unabhängig von einer Ausfü h- rungsbürgschaft - den Einbehalt einer unverzinsli chen Sicherheit s- leistung durch den AG [= Auftraggeber] in Höhe von 5 % der Brutto - Abrechnungssumme für die Sicherstellung der Gewährlei s- tung einschließlich Schadensersatz und die Erstattung von Übe r- zahlungen. 22.2 Der AN [= Auftragnehmer] ist berechtigt, d en Sicherheitsei n- behalt gegen Vorlage einer unbefristeten, selbstschuldnerischen und unwiderruflichen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Versicherung abzulösen; frühestens jedoch nach vollständiger B e- seitigung der im Abnahmeprotokoll festgestellten M ängel oder fe h- Die Klägerin kündigte den Vertrag mit Anwaltsschreiben vom 4. Juni 2013 wegen fehlender Baufreiheit. Sie erteilte am 17. Juni 2013 Schlussrechnung, mit der sie einen Restbetrag von 59.469,09 h- te. Die Bekl agte kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 1. Juli 2013 wegen Schuldnerverzugs. In einem vom 10. Juli 2013 datierenden, von der Beklagten und dem A r- chitekten O., nicht aber von der Klägerin unterschriebenen Abnahmeprotokoll sind Mängel und nicht erfolgt e Restarbeiten aufgeführt. Die Klägerin hat in erster Instanz Restwerklohn zuletzt in Höhe von 59.169,0 9 Beweisaufnahme verurteilt, an die Klägerin 14.063,08 Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen dieses Urteil sind erfolglos geblieben. 3 4 5 6 - 5 - Der Senat hat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin die Rev i- sion zugelassen, soweit die Berufung der Klägerin in Höhe des Sicherheitsei n- behalts in Höhe von 5 % der Brutto - Abrechnungssumme (= 7.470,72 g- lich Zinsen zurückgewiesen worden i st. Im Übrigen hat der Senat die B e- schwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem genan n- ten Urteil zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin den nicht zuerkannten Werkloh n- anspruch zuzüglich Zinsen im Umfang der Zulassung der Revision weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt im angefochtenen Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufung s- gericht. I. Das Berufungsgericht führt, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes aus: Bezüglich des Sicherheitseinbehalts sei die Berufung unbegründet. Das Landgericht habe den Sicherheitseinbehalt zu Recht von der Klageforderung abgezogen. Er sei entgegen der Ansicht der Klägerin wirksam ver einbart. Dem stehe nicht entgegen, dass ein Einbehalt nicht nur wegen wesentlicher, sondern auch wegen unwesentlicher Mängel zugelassen sei. 7 8 9 10 11 - 6 - Auch die fehlende Regelung über eine Einzahlung auf ein Sperrkonto führe nicht zur Unwirksamkeit der Klausel. De nn eine solche Anforderung stelle nur § 17 VOB/B. Die VOB/B sei aber im vorliegenden Fall nicht wirksam in den Bauvertrag einbezogen worden. Deshalb sei auch die Sperrkontoregelung des § 17 VOB/B nicht anzuwenden. Einer Wirksamkeit der Einbehaltsklausel stehe auch nicht entgegen, dass ein Sicherheitseinbehalt neben einem Leistungsverweigerungsrecht ge l- tend gemacht werden könne. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Ber u- fungsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung de r Klägerin in Höhe werden. 1. Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass es sich bei den Vertragsbesti m- mung en in § 22.1 und § 22.2 Satz 1 des Bauwerkvertrags um von der Bekla g- ten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die nicht im Einzelnen ausgehandelt sind. 2. Auf dieser Grundlage ist die Vereinbarung eines Einbehalts "in Höhe von 5 % der Brut to - Abrechnungssumme für die Sicherstellung der Gewährlei s- tung einschließlich Schadensersatz und die Erstattung von Überzahlungen" gemäß § 22.1 mit § 22.2 Satz 1 des Bauwerkvertrags wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. 12 13 14 15 16 - 7 - a) Nach dieser Vorschrift ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geb o- ten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Letzteres ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteile vom 16. Februar 2017 - VII ZR 242/13 Rn. 22; vom 22. September 2016 - III ZR 264/15, NJW - RR 2016, 1387 Rn. 25; vom 7. September 2016 - IV ZR 172/15, VersR 2016, 1420 Rn. 27 und vom 16. Juni 2016 - VII ZR 29/13, BauR 2016, 1475 Rn. 15 = NZBa u 2016, 556). Bei der Prüfung, ob eine vom Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellte Klausel, mit der ein Sicherheitseinbehalt vereinbart wird, den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, sind nicht nur Höhe und Dauer des Einbehalts, sondern auch der Regelungsz u- sammenhang, in dem die Klausel steht, zu berücksichtigen. Das gilt insbeso n- dere für die Art, wie der Einbehalt abgelöst werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 30, juris Rn. 12). Sicherungsei n- behalt und Ablösungsmöglichkeit sind untrennbar miteinander verknüpft, was eine einheitliche, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berüc k- sichtigende Gesamtbeurteilung des die Sicherungsvereinbarung betreffenden R egelungsgefüges gebietet (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 20 m.w.N.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachte i- ligt eine vom Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Ba u- vert rags gestellte Klausel, nach der der Auftraggeber für die Dauer der Gewäh r- leistungsfrist einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vornehmen darf, den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und 17 18 19 - 8 - Glauben unangemessen, wenn diesem kein a ngemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er, der Auftragnehmer, den Werklohn nicht sofort au s- gezahlt bekommt, das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleistungsfrist tr a- gen muss und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung des Werklohns vorenth alten werden (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, NZBau 2007, 583 Rn. 6 m.w.N. = BauR 2007, 1575, 1576). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine vom Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags gestellte Kl ausel, wonach ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bausumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch eine selbstschuldnerische un - befristete Bürgschaft abgelöst werden kann, nicht gemäß § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam (BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29, 31 f., juris Rn. 15 f.). Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass die in der Zinsbelastung und der Ei n- schränkung der Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einer d erart i- gen Bürgschaft in Anbetracht der berechtigten Sicherungsinteressen des Au f- traggebers nicht als so gewichtig erscheinen, dass ihretwegen die Unwirksa m- keit der Klausel angenommen werden müsste (BGH, Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 200 4, 841, 843, juris Rn. 20 = NZBau 2004, 323). Eine solche Klausel ist indes nach § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam, wenn die Ablösung des Sicherheitseinbehalts zusätzlich davon abhängig gemacht wird, dass wesentliche Mängel ni cht (mehr) vorhanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29, 31 f., juris Rn. 15 und 17). b) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ist die formularmäßige Ve r- einbarung eines Sicherheitseinbehalts gemäß § 22.1 mit § 22 .2 Satz 1 des Bauwerkvertrags unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. 20 21 22 - 9 - Die Vertragsbestimmungen § 22.1 und § 22.2 Satz 1 bilden entspr e- chend dem vorstehend Ausgeführten eine untrennbare Einheit; sie unterliegen einer Gesamtbeurteilung. Die getroffene Re gelung benachteiligt die Klägerin als Auftragnehmerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das ergibt sich jedenfalls aus der Einschränkung, dass eine Ablösungsmöglichkeit bezüglich des Sicherheitseinbehalts frühestens nach vollständiger Beseitigung der im A b- nahmeprotokoll festgestellten Mängel oder fehlenden Leistungen besteht. Diese Einschränkung ist so weitreichend, dass ein angemessener Ausgleich zu d en mit dem Sicherheitseinbehalt für den Auftragnehmer verbundenen Nachteilen nicht mehr zugestanden wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29, 32, juris Rn. 17). Die Frage, ob im Abnahmepr o- tokoll festgestellte Mängel vollst ändig beseitigt sind, kann Gegenstand langwi e- riger Kontroversen sein, die sich über die Dauer der Verjährungsfrist für die Mängelansprüche hinziehen können. Jeder diesbezügliche Streit kann zur Bl o- ckade der Ablösungsmöglichkeit führen, so dass es dann bei dem Sicherheit s- einbehalt und den mit diesem für den Auftragnehmer verbundenen Nachteilen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, aaO). Entspr e- chendes gilt bezüglich etwaiger im Abnahmeprotokoll als fehlend festgestellter Leistungen. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben, s o- weit die Berufung der Klägerin in Höhe des Sicherheitseinbehalts (7.470,72 das angefochtene Urteil aufzuheben. Der Senat kann mangels hinreichender 23 24 25 - 10 - Feststellungen in der Sache nicht selbs t entscheiden (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO), weshalb die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Das Berufungsgericht wird Feststellungen dazu zu treffen haben, ob es sich bei den Vertragsbestimmungen in § 22.1 mit § 22.2 Satz 1 um von d er B e- klagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die nicht im Ei n- zelnen ausgehandelt sind. Eick Kartzke Graßnack Sacher Borris Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 27.08.2015 - 2 O 853/13 - OLG Jena, Entscheidung vom 25.05.2016 - 7 U 702/15 - 26
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