ECLI:DE:BGH:2018:210318BVIIZR170.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 170/17 vom 21. März 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. März 2018 durch den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher, Borris und Dr. Brenneisen besch lossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Der Beschluss des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 4. Juli 2017 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung un d Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Streitwert: 41.469,30 Gründe: I. Die Klägerin, eine Gesellschaft mit Sitz in der Slowakischen Republik, macht gegen die Beklagte, eine Stiftung mit Sitz im Inland, einen Werklohna n- spruch für Umzugs - und Renovierungsarbeiten geltend. 1 - 3 - Zunächst beauftragte die Beklagte die Klägerin mit Arbeiten am Objekt S.straße 17 in M. Diese Arbeiten wurden von der Klägerin er bracht. Die diesb e- zügliche Schlussrechnung wurde von der Beklagten vollständig bezahlt. Im Anschluss daran erbrachte die Klägerin für das verfahrensgege n- ständliche Objekt B.straße 89 in G. Umzugs - und Renovierungsarbeiten. Zu dieser Zeit hatte die Beklag te dort ihren Sitz. Mit Rechnung vom 14. April 2014 stellte die Klägerin für ihre Leistungen der Beklagten einen Betrag in Höhe von 22.521,03 Juni 2014 einen weiteren Betrag in Höhe von 18.948,27 Die Beklagte hat geltend gemacht, der Auftrag für die verfahrensgege n- ständlichen Arbeiten sei nicht von ihr, sondern von Prof. R. U. dem Vorstand der Beklagten und seiner Ehefrau im eigenen Namen erteilt worden . A n- sprechpartner auf Seiten der Klägerin sei immer die Zeu gin S. gewesen, da der Zeuge D. der frühere Geschäftsführer der Klägerin nicht über ausreichende Deutschkenntnisse verfügt ha be. Für die Eheleute U. habe es sich so darg e- stellt, dass die Zeugin S. entsprechende Geldempfangsvollmacht für die Klägerin ge habt habe. Ferner hat die Beklagte geltend gemacht, für die verfahrensgegenstän d- lichen Arbeiten seien durch die Eheleute U. diver se Barzahlungen erbracht worden, die jeweils von der Zeugin S. erbeten worden waren. Die Werklohnfo r- derung der Klägerin sei daher insgesamt erfüllt. Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme (Vernehmung von Zeugen) überwiegend stattgegeben. Es hat die Beklagte verurteilt, an die Kl ä- gerin 41.469,30 Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 1.434,40 s- kosten) zu zahlen. 2 3 4 5 6 - 4 - Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach vorausg e- gangener Hi nweisverfügung mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurüc k- gewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die Beschwerde der Beklagten, die ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. II. Das Berufungsgericht führt, soweit für das Nichtzula ssungsbeschwerd e- verfahren von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes aus: Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO habe das Berufungsgericht seiner Ve r- handlung und Entscheidung die vom Gericht des erst en Rechtszugs festgestel l- ten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Festste l- lungen begründeten und deshalb eine erneute Feststellung geböten. Derartige k onkrete Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der ersti n- stanzlichen Feststellungen seien für das Berufungsgericht nicht erkennbar. Das Landgericht sei nach Auswertung des Parteivortrags und der durc h- geführten Beweisaufnahme zutreff end zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte Auftraggeberin der verfahrensgegenständlichen Arbeiten sei. Die Beklagte sei für die behauptete Erfüllung der Werklohnforderung der Klägerin darlegungs - und beweispflichtig. Ergebe die Beweisaufnahme ein non liquet, so gehe dies zu Lasten der Beklagten. Das Landgericht sei nach au s- füh r licher Vernehmung der von beiden Seiten benannten Zeugen und Würd i- gung der durch die Parteien vorgelegten Anlagen in nicht zu beanstandender 7 8 9 10 11 12 - 5 - Weise zu dem Ergebnis gelangt, d ass der Beklagten der Nachweis der Erfü l- lung der Werklohnforderung unter Berücksichtigung des Vorliegens einer non - liquet - Konstellation nicht gelungen sei. Soweit die Beklagte die Glaubwürdigkeit des Zeugen D., des früheren Geschäftsführers der Klägerin, u nd die Glaubha f- tigkeit dessen Aussage, soweit dieser den Erhalt von Zahlungen bestritten h a- be, in Zweifel ziehe, sei die durch das Landgericht durchgeführte Beweiswürd i- gung auch insoweit nicht zu beanstanden. Ergänzend zu den Ausführungen des Landgerichts sei auszuführen, dass die Beklagte keine tatsächlichen Umstände vorgebracht habe, welche die Annahme einer Rechtsscheinvollmacht der Ze u- gin S. für die schuldbefreiende Entgegennahme von Geldern für die Klägerin begründen würde. Aus dem Umstand, dass die Ze ugin S. auf Schriftstücken der Klägerin als " Niederlassung Deutschland " bezeichnet worden sei, könne nicht gefolgert werden, dass diese Geldempfangsvollmacht für die Klägerin gehabt habe. Eine erneute Anhörung der von beiden Seiten benannten Zeugen durch d as Berufungsgericht sei nicht veranlasst. III. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. 1 . Die Nichtz ulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufung s- gericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, indem es das Vorbrin gen der Beklagten in der Berufungsbegrü n- dung, mit dem die Beweiswürdigung des Landgerichts insbesondere bezüglich des Erfüllungseinwands angegriffen und die Glaubwürdigkeit des klägerischen 13 14 - 6 - Zeu gen D. in Abrede gestellt wird und das unter anderem mit den An lagen BK 19 und BK 16 unterlegt wurde , unzureichend berücksichtigt hat. a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Diese Bi n- dung entfällt aber, wenn konkrete Anha ltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen begründen und de s- halb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO). Dieses Gebot kann sich auch auf die erneute Vernehmung von Zeuge n erstr e- cken (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2013 VII ZR 269/12, BauR 2014, 141 Rn. 8 m.w.N.). Konkrete Anhaltspunkte in diesem Sinn sind alle objektivie r- baren rechtlichen oder tatsächlichen Einwände gegen die erstinstanzlichen Feststellungen (vgl. BGH, Urteil vom 16. August 2016 X ZR 96/14, GRUR 2016, 1260 Rn. 17 Yttrium - Aluminium - Granat ; Urteil vom 8. Juni 2004 VI ZR 230/03, BGHZ 159, 254, 258 f. , juris Rn. 16 m.w.N.). Derartige konkrete Anhaltspunkte können sich unter anderem aus Vortrag der Parteien (vgl. BGH, Urteil vom 16. August 2016 X ZR 96/14 , aaO; Urteil vom 8. Juni 2004 VI ZR 230/03, aaO), vorbehaltlich der Anwendung von Präklusionsvorschriften auch aus Vortrag der Parteien in der Berufungsi nstanz (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 200 4 VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 249 ff., juris Rn. 1 3 ff.; BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 2008 1 BvR 1404/04, juris Rn. 33) ergeben. Zweifel im Sinne der Regelung in § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse nicht notwendig überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGH, Urteil vom 3 . Juni 2014 - VI ZR 394/13, NJW 2014, 2797 Rn. 10). 15 - 7 - Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausfü h- rungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Dieses Gebot verpflichtet das Gericht unter anderem dazu, den wesen t- lichen Kern des Vorbringens der Partei zu erfassen und - soweit er eine zentr a- le Frage des jeweiligen Verfahrens betrifft - in den Gründen zu bescheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2015 V ZR 61/15, NJW - RR 2016, 78 Rn. 7 m.w.N.). Von einer Verletzung dieser Pflicht ist auszugehen, wenn die Begrü n- dung der Entscheidung des Gerichts nur den Schluss zulässt, dass sie auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, aber nicht den Sinn des Vortrags der Partei erfassenden Wahrnehmung beruht ( vgl. BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2015 - V ZR 61/15, aaO ; Beschluss vom 31. März 2016 I ZB 76/15, WM 2016, 1706 Rn. 9; Beschluss vom 28. September 2017 V ZR 29/17 Rn. 6). b) Ein solcher Fall liegt hier vor . Die Begründung des Berufungsgerichts , w arum es keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entsche i- dungserheblichen Feststellungen des Landgerichts hegt, lässt nur den Schluss zu, dass das Berufungsgericht den wesentlichen Kern des Vorbringens der B e- klagten nicht erfasst hat. In sbesondere hat d as Berufungsgericht das mit der Anlage BK 19 unte r- legte Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung , die Zeugin S. werde in einem von der Klä gerin geschlossenen Bauvertrag vom 24. März 2014 als klägerische "Niederlassung Deutschland " bezeichnet, lediglich unter dem Gesichtspunkt gewürdigt, dass aus einer solchen Bezeichnung keine Geldem p- fangsvollmacht für die Klägerin gefolgert werden könne. Es hat hingegen dieses Vorbringen nicht unter dem ausweislich der Berufungsbegründung zentral en Gesichtspunkt gewürdigt, dass damit konkrete Anhaltspunkte vorgebracht we r- den, die die Glaubwürdigkeit des Zeugen D., des früheren Geschäftsführers der Klägerin, in Zweifel ziehen; dieser hat bei seiner Vernehmung vor dem Landg e- 16 17 18 - 8 - richt ausgesagt, er habe der Zeugin S. weder Vollmacht zum Geldempfang noch sonstige Vertretungsmacht er teilt. Entsprechende konkrete Anhaltspunkte ergeben sich auch aus dem von der Be klagten mit der Anlage BK 16, Seite 2 unterlegten Vorbringen in der Berufungsbegründung. In diese r Anlage, die von der Beklagten bereits in erster Instanz als Anlage B 14, Seite 2 vorgelegt wo r- den war, wird die Zeugin S. in einer klägerischen Präsentation als "Handelsve r- tretung M." bezeichnet. D ieses mit der Anlage BK 16 unterlegte Vorbringen hat das Berufungsgericht nicht verbeschieden . c) Auf dieser Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör beruht der angefochtene Beschluss auch. Denn es kann nicht ausg e- schlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO gebotenen erneuten Vernehmung des Zeugen D. und gegeb e- nen falls der anderen vom Landgericht vernommenen Zeu gen zu einem für die Beklagte günstigeren Ergebnis ge langt wäre. 19 - 9 - 2 . Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den weiteren Rügen der Beklagten in der Nichtzulassungsbeschwerdeb e- gründung auseinanderzusetzen. Kartzke Graßnack Sacher Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 31.01.2017 - 8 O 20112/14 - OLG München, Entscheidung vom 04.07.2017 - 28 U 635/17 Bau - 20
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