BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 17/07 Verk374ndet am: 24. Januar 2008 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 366 Abs. 1, 247 121 Abs. 1 Zu den Voraussetzungen der nachtr344glichen Tilgungsbestimmung bei mehreren Gl344ubigern (im Anschluss an BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 261/04, BGHZ 167, 337). BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - VII ZR 17/07 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner, Dr. Eick und Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts vom 19. Dezember 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin macht im Revisionsverfahren aus abgetretenem Recht Restwerklohnanspr374che der A. GmbH gegen die Beklagte bis zum Betrag von noch 184.000 200 geltend. 1 Die Kl344gerin lieferte der inzwischen insolvent gewordenen A. GmbH auf-grund eines im Jahr 1993 geschlossenen Warenkreditvertrags unter Eigen-tumsvorbehalt Material f374r Heizungs- und Sanit344ranlagen. Die von der A. GmbH akzeptierten Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Kl344gerin (k374nf-tig: AVL) enthalten unter "VII. Eigentumsvorbehalt" u.a. eine Regelung 374ber ei- 2 - 3 - nen verl344ngerten Eigentumsvorbehalt mit einer Vorausabtretung der Werklohn-forderung, sofern der K344ufer das von der Verk344uferin gelieferte Material auf-grund eines Werkvertrages mit einem Dritten verwendet. 3 Die Beklagte beauftragte die A. GmbH zwischen Februar 1994 und M344rz 1996 mit der Ausf374hrung der Gewerke Sanit344r und Heizung f374r die Bauvorha-ben K. und K.-N. in P. Die Kl344gerin zeigte der Beklagten die Abtretung mit Schreiben vom 23. August 1996 an. Die Beklagte bestimmte am 27. Mai 2002 nachtr344glich, dass ihre an die A. GmbH geleisteten Abschlagszahlungen vor-rangig auf die an die Kl344gerin abgetretenen Teile der Werklohnforderungen der A. GmbH aus den n344her bezeichneten Bauvertr344gen anzurechnen seien. Die Kl344gerin hat zun344chst behauptet, sie habe gegen die A. GmbH noch Forderungen aus Lieferungen f374r die Bauvorhaben K.-N. in H366he von 565.161,12 DM und K. in H366he von 962.330,29 DM. Sie ist der Ansicht gewe-sen, dass ihr unter Ber374cksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen aus den Bauauftr344gen f374r die Bl366cke 10/11, 13/15, 33 und 35/52 (Bauvorhaben K.) so-wie f374r die Bl366cke 8 und 14 (Bauvorhaben K.-N.) Werklohnanspr374che gegen die Beklagte wirksam abgetreten worden seien, die die H366he ihrer gegen die A. GmbH gerichteten Forderungen 374berstiegen. 4 Das Landgericht hat angenommen, dass der Kl344gerin Werklohnforderun-gen der A. GmbH f374r das Bauvorhaben K.-N. in H366he von 367.771,35 DM und f374r das Bauvorhaben K. in H366he von 613.755,29 DM wirksam abgetreten wor-den seien. Es hat die Klage jedoch im Hinblick auf die nachtr344gliche Tilgungs-bestimmung der Beklagten und deren Abschlagszahlungen an die A. GmbH in den Jahren 1994 bis 1996 abgewiesen. 5 Die Berufung der Kl344gerin, mit der diese bis zur H366he eines Betrages von 184.000 200 jeweils einen erststelligen Teilbetrag der an sie abgetretenen 6 - 4 - Werklohnforderungen aus den Bauauftr344gen entsprechend der erstinstanzlich bestimmten Reihenfolge geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. 7 Mit Urteil vom 11. Mai 2006 (VII ZR 261/04, BGHZ 167, 337) hat der Se-nat auf die Revision der Kl344gerin das Berufungsurteil aufgehoben und die Sa-che zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Er hat die Berechtigung des Schuldners anerkannt, nach Offenle-gung einer aufgrund eines verl344ngerten Eigentumsvorbehalts erfolgten Teilab-tretung der gegen ihn gerichteten Forderung an den Vorbehaltslieferanten in entsprechender Anwendung des 247 366 Abs. 1 BGB nachtr344glich zu bestimmen, dass seine an den bisherigen Gl344ubiger erbrachten Abschlagszahlungen vor-rangig auf die dem Vorbehaltslieferanten zustehende Teilforderung anzurech-nen seien. Allerdings m374sse der Schuldner entsprechend dem 247 121 Abs. 1 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken die Leistungsbestimmung unverz374g-lich vornehmen, nachdem er von der Teilabtretung Kenntnis erhalten habe. Hierzu hatte das Berufungsgericht keine hinreichenden tats344chlichen Feststel-lungen getroffen. Das Berufungsgericht hat nunmehr die Berufung der Kl344gerin erneut zu-r374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren im gleichen Umfang weiter. 8 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 9 - 5 - Auf das Schuldverh344ltnis findet das B374rgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Artikel 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 10 I. 11 Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die im Schriftsatz vom 27. Mai 2002 erkl344rte nachtr344gliche Tilgungsbestimmung der Beklagten sei unverz374g-lich vorgenommen worden, nachdem sie von der Teilabtretung Kenntnis erlangt habe. Es stellt dabei nicht auf den Zugang der Abtretungsanzeige vom 23. August 1996 oder der Klagebegr374ndung vom 28. Dezember 2001 nebst Anlagen ab, sondern auf die erstinstanzliche m374ndliche Verhandlung vor dem Landgericht am 21. M344rz 2002 und billigt der Beklagten eine 334berlegungszeit zur Pr374fung der an diesem Tag 374bergebenen umfangreichen Unterlagen in sie-ben Aktenordnern von zwei Monaten zu. Durch die wirksam ausge374bte nachtr344gliche Tilgungsbestimmung sei die an die Kl344gerin abgetretene Werklohnforderung in voller H366he durch die sie 374bersteigenden Abschlagszahlungen der Beklagten an die A. GmbH erloschen. 12 II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung teilweise nicht stand. 13 1. Nach 247 366 Abs. 1 BGB wird, wenn der Schuldner dem Gl344ubiger aus mehreren Schuldverh344ltnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und 14 - 6 - das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung s344mtlicher Schulden ausreicht, diejeni-ge Schuld getilgt, die der Schuldner bei der Leistung bestimmt. Dem Schuldner steht ein Leistungsbestimmungsrecht gem344337 247 366 Abs. 1 BGB dar374ber hinaus f374r den Fall zu, dass eine einheitliche Forderung zwischen mehreren Gl344ubi-gern aufgeteilt ist (BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - XII ZR 44/90, NJW 1991, 2629, 2630 und vom 27. Februar 1967 - VII ZR 221/64, BGHZ 47, 168, 171 m.w.N.). Wenn der Schuldner bei der Leistung infolge einer ihm nicht offenge-legten Teilabtretung von dem Bestehen eines Tilgungsbestimmungsrechts nach 247 366 Abs. 1 BGB keine Kenntnis hat und es folglich auch nicht aus374ben kann, ist es ihm gestattet, dieses Recht zur Tilgungsbestimmung unverz374glich nach-tr344glich wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 261/04, BGHZ 167, 337, 342). 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die tatrichterliche W374rdi-gung, die nachtr344gliche Tilgungsbestimmung durch die Beklagte am 27. Mai 2002 sei unverz374glich im Sinne des 247 121 Abs. 1 BGB erfolgt. 15 a) Die Erw344gungen des Berufungsgerichts zur Kenntniserlangung von der Aufspaltung der Werklohnforderung auf mehrere Teilgl344ubiger sind aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Auf die Offenlegung der Abtretung im Schreiben der Kl344gerin vom 23. August 1996 kann nicht abgestellt werden, weil sich aus dessen Wortlaut eine Teilabtretung bis zur H366he der Werklieferungen nicht ergab, sondern die Kl344gerin vielmehr die gesamte Werklohnforderung der A. GmbH f374r sich reklamierte. Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstan-den ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass sich aus der Zustel-lung der Klageschrift mit den ma337geblichen Vertragsbedingungen als Anlage diese Kenntnis ebenfalls noch nicht mit hinreichender Sicherheit ergab. Einer-seits hatte die Kl344gerin auch in der Klageschrift noch s344mtliche Werklohnforde-rungen der A. GmbH gegen die Beklagte f374r sich beansprucht. Andererseits war 16 - 7 - den mit der Klageschrift 374bergebenen Unterlagen weder zu entnehmen, inwie-weit tats344chlich von der Kl344gerin gelieferte Waren bei der Ausf374hrung der Bau-leistungen durch die A. GmbH in den einzelnen Bauvorhaben der Beklagten Verwendung gefunden hatten, noch welche Forderungsteile der A. GmbH ge-gen die Beklagte aus welchen Bauvorhaben in welcher H366he wegen des ver-l344ngerten Eigentumsvorbehalts teilweise an die Kl344gerin abgetreten waren. Die zu dieser Beurteilung notwendigen Unterlagen hat die Kl344gerin erst im Termin vom 21. M344rz 2002 374bergeben. Das Berufungsgericht war durch das Senatsur-teil vom 11. Mai 2006 nicht gehindert, auf diesen Termin als Zeitpunkt der Kenntniserlangung abzustellen. Insoweit konnte das Senatsurteil keine binden-de Wirkung entfalten. b) Auch die W374rdigung des Berufungsgerichts, die nachtr344gliche Til-gungsbestimmung im Schriftsatz vom 27. Mai 2002 sei unverz374glich erfolgt, begegnet keinen durchgreifenden revisionsrechtlichen Bedenken. 17 aa) Unverz374glich im Sinne des 247 121 Abs. 1 BGB, also ohne schuldhaf-tes Z366gern, erfolgt eine Rechtshandlung nur, wenn sie innerhalb einer nach den Umst344nden des Einzelfalles zu bemessenden Pr374fungs- und 334berlegenszeit vorgenommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. M344rz 2003 - X ZR 209/00, BGH-Report 2003, 908; Urteil vom 23. Juni 1994 - VII ZR 163/93, BauR 1994, 625 = ZfBR 1994, 222). Der Schuldner muss sich daher so bald, wie es ihm nach den Umst344nden m366glich und zumutbar ist, erkl344ren. Soweit erforderlich, darf er zuvor den Rat eines Rechtskundigen einholen oder anderweitige Erkundigun-gen vornehmen. 18 bb) Ob die Erkl344rung unverz374glich erfolgt ist, unterliegt im Revisionsver-fahren nur eingeschr344nkter Nachpr374fung. Das Revisionsgericht kann die Ent-scheidung des Berufungsgerichts regelm344337ig nur darauf 374berpr374fen, ob das 19 - 8 - Gericht den Rechtsbegriff verkannt hat, ob ihm von der Revision ger374gte Ver-fahrensfehler unterlaufen sind und ob es etwa wesentliche Tatumst344nde 374ber-sehen oder nicht vollst344ndig gew374rdigt oder Erfahrungss344tze verletzt hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2003 - VIII ZR 244/02, NJW 2003, 1246; Urteil vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 129/92, NJW 1994, 443). Derartige Rechtsfehler l344sst das Berufungsurteil nicht erkennen. Das Berufungsgericht hat den Begriff der Unverz374glichkeit rechtsfehlerfrei ausgelegt. Es hat eine eingehende W374rdi-gung aller Umst344nde des Falles vorgenommen und dabei die beiderseitigen Interessen der Parteien angemessen ber374cksichtigt. 3. Das Berufungsurteil kann gleichwohl nicht aufrechterhalten bleiben. Die Feststellungen des Berufungsgerichts belegen nicht, dass die nachtr344gliche Tilgungsbestimmung zum Erl366schen der Forderung gef374hrt hat. 20 Das Recht einer (nachtr344glichen) Tilgungsbestimmung kann dem Schuldner nur dann zustehen, wenn in dem Zeitpunkt, in dem er seine Leistung erbringt, die Voraussetzungen des 247 366 Abs. 1 BGB vorliegen. Er muss dem Gl344ubiger demnach im Zeitpunkt der Leistung aus mehreren Schuldverh344ltnis-sen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet sein oder eine einheitliche Forde-rung muss zwischen mehreren Gl344ubigern aufgeteilt sein und das von ihm Ge-leistete darf nicht zur Tilgung s344mtlicher Forderungen ausreichen. 21 Die Werklohnforderung der A. GmbH gegen die Beklagte war im Wege der Vereinbarung eines verl344ngerten Eigentumsvorbehaltes teilweise in H366he des Rechnungsbetrages der gelieferten Waren als k374nftige Forderung im Vor-aus an die Kl344gerin abgetreten. Diese Vorausabtretung erlangte erst mit Einbau der Materialien durch die A. GmbH in den Bauvorhaben der Beklagten Wirk-samkeit, wenn die Kl344gerin durch die Verbindung ihr vorbehaltenes Eigentum nach 247 946 BGB verliert. Erst ab diesem Zeitpunkt konnte sich die Werklohnfor- 22 - 9 - derung, die bislang nur der A. GmbH (auch in Form von Abschlagsforderungen) zustand, auf mehrere Gl344ubiger aufspalten. Erst ab diesem Zeitpunkt konnte ein Tilgungsbestimmungsrecht nach 247 366 Abs. 1 BGB bestehen, wenn die Zahlungen nicht zur Tilgung s344mtlicher Forderungen ausreichten. 23 Zu Recht macht die Revision geltend, dass sich aus den von der Kl344gerin 374bergebenen Lieferscheinen und Rechnungen Bedenken gegen die Annahme ergeben, dass s344mtliche Zahlungen der Beklagten an die A. GmbH erst nach dem Einbau der jeweils gelieferten Waren erfolgt sind. Hierzu haben die Tatsa-cheninstanzen bislang keine ausreichenden Feststellungen getroffen, obwohl es sich um Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes der Tilgungsbestimmung und damit der Erf374llung handelt. F374r das Revisionsverfahren ist zu unterstellen, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Zahlungen nicht aus zwei Teilforderungen zwei Gl344ubigern gegen374ber verpflichtet war, ihr kein nachtr344gliches Tilgungsbe-stimmungsrecht zustand und daher keine vollst344ndige Erf374llungswirkung einge-treten ist. III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. F374r die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: 24 Das Berufungsgericht wird, nachdem es den Parteien Gelegenheit zu er-g344nzender Stellungnahme gegeben hat, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben, ob die Beklagte im Zeitpunkt ihrer vom Landgericht festge-stellten Zahlungen ein Tilgungsbestimmungsrecht hatte, weil der Einbau der von der Kl344gerin gelieferten Materialien jeweils vor dem Zahlungstermin stattge-funden hatte. Die Darlegungs- und Beweislast f374r die Voraussetzungen der Til- 25 - 10 - gungsbestimmung und damit der Erf374llung trifft grunds344tzlich die Beklagte, die Kl344gerin allenfalls eine sekund344re Behauptungslast. Kuffer Kniffka Bauner Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 25.07.2002 - 93 O 1/02 - KG Berlin, Entscheidung vom 19.12.2006 - 6 U 124/06 -
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