BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 171/08 Verk374ndet am: 15. Juli 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247 89b Abs. 1 Satz 1 Zur Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters kann der Anteil des Umsatzes und der Provisionseinnahmen, der auf Gesch344fte mit Stammkunden entf344llt, f374r Barzahler auf der Basis der Gesch344fte mit Kartenzahlern (EC-Karten, Kreditkarten, Tankkarten) hochgerechnet werden. Dabei sind solche Karten auszunehmen, bei denen an der betreffenden Tankstelle konkrete Anhalts-punkte daf374r bestehen, dass sie von Kunden eingesetzt werden, die ihrer Art nach nicht mit derselben H344ufigkeit und in demselben Umfang Bargesch344fte t344tigen. BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08 - OLG Hamm LG Bochum - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. Mai 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin war P344chterin einer Autobahnrastst344tte der T. & R. GmbH & Co. KG an der Autobahn A in der N344he von E. . Die T. & R. GmbH & Co. KG hatte der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) das Recht einger344umt, 374ber den jeweiligen P344chter Kraft-stoffe an der Tankstelle der Rastst344tte zu vertreiben. Die Kl344gerin und die Be-klagte schlossen am 3./14. Mai 1992 einen Vertriebsvertrag, aufgrund dessen die Kl344gerin im Namen und f374r Rechnung der Beklagten als deren Handelsver-treter den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen an der Tankstelle 374bernahm. 1 - 3 - In der Zeit zwischen dem 1. Juli 2002 und dem 30. Juni 2003 bezog sie von der Beklagten Provision in H366he von 134.000 200. 2 Zum 30. Juni 2003 k374ndigte die T. & R. GmbH & Co. KG das Pachtverh344ltnis mit der Kl344gerin und vereinbarte mit dieser zum selben Zeit-punkt die einvernehmliche Aufhebung des Pachtvertrags. Damit endete nach 247 2 Buchst. c des Vertriebsvertrags auch das Vertragsverh344ltnis zwischen den Parteien. Die Beklagte schloss einen Vertriebsvertrag mit dem neuen P344chter. Die Kl344gerin begehrte mit Schreiben vom 3. Juni 2004 von der Beklagten Han-delsvertreterausgleich, den die Beklagte mit Schreiben vom 7. Juni 2004 ab-lehnte. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Kl344gerin zun344chst Handelsvertreter-ausgleich in H366he von 38.726,10 200 nebst Zinsen sowie Kosten von 1.767,50 200 f374r die Einholung eines Privatgutachtens geltend gemacht. Das Landgericht hat der Kl344gerin unter Abweisung der Klage im 334brigen einen Anspruch auf Han-delsvertreterausgleich in H366he von 8.975,37 200 nebst Zinsen zuerkannt. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abge344ndert und die Beklagte zur Zahlung von Handelsvertreteraus-gleich in H366he von insgesamt 19.066,97 200 nebst Zinsen verurteilt. Die weiterge-hende Berufung hat es mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Klage we-gen der Nebenforderung von 1.767,50 200 unzul344ssig sei. Mit ihrer vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 4 Die Revision hat Erfolg. I. 5 Das Berufungsgericht hat, soweit dies f374r die Revisionsinstanz noch von Interesse ist, zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausgef374hrt: 6 Der Kl344gerin stehe gem344337 247 89b HGB ein Anspruch auf Handelsvertre-terausgleich in H366he von 19.066,97 200 zu. Der Berechnung des Ausgleichsan-spruchs sei die letzte Jahresprovision von 134.000 200 zugrundezulegen. Davon seien 10% f374r verwaltende T344tigkeiten abzuziehen. Von der f374r werbende T344-tigkeiten gezahlten Jahresprovision sei nur der Teil zu ber374cksichtigen, den der Tankstellenhalter f374r Ums344tze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten habe, weil nur mit diesen Kunden eine Gesch344ftsbeziehung im Sinne von 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB bestehe. Stammkunde eines Tankstellenhalters sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, BB 2007, 2475, Tz. 35 ff.) jeder, der mindestens viermal im Jahr bei derselben Tankstelle tanke. F374r die gem344337 247 287 ZPO gebotene Sch344tzung des auf Stammkunden entfallenden Anteils am Umsatz seien die elektronisch erfassten Kartenums344tze heranzuziehen. Anhand dieser Ums344tze k366nne ermittelt werden, ob mit den Karten mehrfach in einem bestimmten Zeitraum getankt worden sei, und der Umsatzanteil der Mehrfachkunden an dem Umsatz der gesamten Kartenkund-schaft festgestellt werden. Dieser Umsatzanteil k366nne auf die Barzahler hoch-gerechnet werden, weil es keine in den Verh344ltnissen der konkreten Tankstelle der Kl344gerin begr374ndeten Anhaltspunkte daf374r gebe, dass die aus den Karten- 7 - 5 - ums344tzen gewonnenen Erkenntnisse 374ber Mehrfachkunden eine ungeeignete Sch344tzungsgrundlage seien. 8 Eine Differenzierung zwischen den bei der Tankstelle der Kl344gerin einge-setzten Karten (EC-Karten, T+E-Karten, Tankkarten, W. Card, Routex und A. -Card) sei daf374r nicht geboten. Es sei vertretbar, im Regelfall auf eine Unterscheidung zwischen den Karten, mit denen aufgrund einer vom Mine-ral366lunternehmen einger344umten Verg374nstigung preiswerter an den Marken-tankstellen des Unternehmens getankt werden k366nne, und den Karten, mit de-ren Einsatz keine kraftstoffmarkenbezogenen Verg374nstigungen verbunden sei-en, ebenso zu verzichten wie auf eine Differenzierung zwischen den m366gli-cherweise unterschiedlichen Kundeninteressen, die zum Einsatz einer Kredit-karte oder einer EC-Karte f374hrten. Denn jeder Tankkunde k366nne die Kaufpreis-forderung des Tankstellenbetreibers auch mit Bargeld statt mit dem Einsatz seiner Karte bezahlen, sei also ein "potentieller" barzahlender Kunde. Bei sogenannten Flotten- und Firmenkundenkarten sei f374r die Stamm-kundeneigenschaft auf die einzelne Karte, nicht auf den juristischen Gro337kun-den abzustellen, der mehrere Karten habe. Daf374r spreche, dass der vom Tank-stellenbetreiber vermittelte provisionspflichtige Kaufvertrag (Umsatz) erst mit dem Einsatz der Karte bei der Tankstelle und nicht schon aufgrund fr374herer Rahmenvereinbarungen des Unternehmens mit einzelnen Gro337kunden zustan-de komme. 9 Diese Handhabung f374hre zwar zu einer in gewissem Umfang pauscha-lierten Betrachtung der Kundenbeziehungen. Es sei jedoch nicht sachgerecht, die H366he des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters im Regelfall und nicht nur in F344llen, in denen Besonderheiten der konkreten Tankstelle eine be-sondere Betrachtung erforderten, mit sehr kleinteiligen Berechnungen zu ermit- 10 - 6 - teln, weil es um das Schaffen einer Sch344tzungsgrundlage im Sinne von 247 287 ZPO gehe. Auf der Grundlage der vorgenannten Berechnungsweise ergebe sich f374r die Tankstelle der Kl344gerin ein Stammkundenumsatzanteil von 8,37%. 11 Mangels ausreichender Anhaltspunkte f374r die tats344chlichen Kundenbe-wegungen sei der Verlustprognose nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB eine Abwanderungsquote von j344hrlich 20% zugrunde zu legen. Hieraus errechne sich in einem insgesamt f374nfj344hrigen Abwanderungszeitraum ein Gesamtprovi-sionsverlust von 20% + 40% + 60% + 80% = 200%. Der vom Landgericht vorgenommene Billigkeitsabzug (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) von 10% wegen der Sogwirkung der Marke A. sei nicht zu beanstanden. Weitere Abz374ge oder Zuschl344ge unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit seien nicht gerechtfertigt. Aus der allgemeinen Benzinpreisentwicklung lasse sich entgegen der Auffassung der Kl344gerin kein Billigkeitszuschlag ablei-ten. Auch ein Billigkeitsabzug wegen der Lage der Tankstelle an einer Bundes-autobahn sei nicht gerechtfertigt. Dass Autobahntankstellen regelm344337ig einen geringeren Stammkundenanteil als eine normale Stra337entankstelle aufwiesen, werde bereits durch die Merkmale des Stammkundenbegriffs hinreichend er-fasst. Auch die Abh344ngigkeit des Vertriebsvertrags vom Bestehen des Pacht-vertrags f374hre nicht zu einem Billigkeitsabzug. Der Beklagten seien die Unter-nehmervorteile erhalten geblieben, weil sie mit dem Nachfolgep344chter einen neuen Vertriebsvertrag habe abschlie337en k366nnen. 12 Die vom Landgericht nach den Barwertfaktoren von Gillardon vorge-nommene Abzinsung sei sachgerecht. Zuz374glich 16% Umsatzsteuer ergebe sich danach ein der Kl344gerin zustehender Ausgleichsbetrag in H366he von 19.066,97 200, der gem344337 247247 286, 288 Abs. 2 BGB ab dem 7. Juni 2004 mit 8 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz zu verzinsen sei. 13 - 7 - II. 14 Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen Nachpr374fung nicht in vollem Umfang stand. 15 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Be-rechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach 247 89b HGB die letzte Jahresprovision im Kraftstoff- und Schmierstoffgesch344ft zugrunde zu legen ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Ur-teil vom 29. M344rz 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496, unter 3 c) gem344337 247 287 ZPO zul344ssige Sch344tzung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverh344ltnisses verbleibenden Vorteile aus der Gesch344ftsverbindung mit neuen Kunden, die die Kl344gerin geworben hat (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der H366he nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die die Kl344ge-rin infolge der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses erleidet (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB). Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile h366her zu bewerten w344ren, macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend. Es kann deshalb dahinstehen, welche Rechtsfolgen sich in einem solchen Fall f374r den Anspruch aus 247 89b HGB aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344i-schen Gemeinschaften vom 26. M344rz 2009 (Rs. C-348/07 - Turgay Semen/ Deutsche Tamoil GmbH, EuZW 2009, 304) ergeben, nach der Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selb-st344ndigen Handelsvertreter (ABl. EG Nr. L 382 S. 17) dahin auszulegen ist, dass er nicht erlaubt, dass der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters in einem solchen Fall von vornherein durch seine Provisionsverluste infolge der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses begrenzt wird. - 8 - 2. Zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass f374r die Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der letzten Jahresprovision nur der Teil zu ber374cksichtigen ist, den der Tankstellenhalter f374r Ums344tze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Gesch344ftsverbindung im Sinne des 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st. Rspr., Senatsurteile vom 12. September 2007, aaO, Tz. 22, und vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355, Tz. 35, jeweils m.w.N.). Stammkunde einer Tankstelle ist entgegen der Auffassung der Revision jeder, der dort mindestens viermal im Jahr tankt, ohne dass es darauf ankommt, wie sich die Tankvorg344nge auf die Quartale verteilen; Stammkunde ist also nicht nur derjenige, der tats344chlich wenigstens einmal im Quartal an der Tankstelle tankt. Das hat der Senat, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, bereits in seinem Urteil vom 12. September 2007 (aaO, Tz. 42) entschieden, indem er ausgef374hrt hat, als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters k366nnten im Allgemeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier-mal im Jahr - also durchschnittlich wenigstens einmal pro Quartal - bei ihm ge-tankt h344tten. Diese Rechtsprechung hat der Senat nach Erlass des Berufungs-urteils mit der Begr374ndung best344tigt, beim vierten Tanken innerhalb eines Jah-res sei - unabh344ngig davon, ob dies in gleichm344337igen Zeitabst344nden geschehe oder vier Tankvorg344nge in engem zeitlichen Zusammenhang zu verzeichnen seien - in der Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zuf344llig, sondern gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht habe und dementsprechend eine Bindung des Kunden an die Tankstelle bestehe (Se-natsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 40). Daran h344lt der Senat fest. Eine Gesch344ftsverbindung im Sinne von 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB kann auch dann entstehen, wenn sich ein Kunde nicht dauerhaft im r344umlichen Ein-zugsbereich der Tankstelle aufh344lt und deshalb dort nicht in gleichm344337igen zeit-lichen Abst344nden tankt, sie aber immer dann aufsucht, wenn er sich in ihrem 16 - 9 - Umkreis befindet, und dies - wenn auch in ungleichen zeitlichen Abst344nden oder nur in einem der vier Quartale - wenigstens viermal im Jahr geschieht. 17 3. Das Berufungsgericht durfte ferner, anders als die Revision meint, un-geachtet der oben (unter 2) dargelegten, relativ niedrigen Anforderungen an die Tankh344ufigkeit zur Begr374ndung der Stammkundeneigenschaft die Abwande-rungsquote ohne Versto337 gegen 247247 286, 287 ZPO auf 20% pro Jahr sch344tzen. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 50) liegt die Annahme einer solche Abwanderungsquote auch bei einer Tankstelle, bei der die Stammkundeneigenschaft durch nur vier Tankvorg344nge im Jahr begr374ndet wird, im Rahmen des tatrichterlichen Sch344tzungsermessens, wenn ausreichende Anhaltspunkte f374r die tats344chlichen Kundenbewegungen w344hrend der Vertragszeit nicht vorliegen. Solche hat die Beklagte hier in den Instanzen nicht vorgetragen. Dass Kunden, die immerhin viermal im Jahr an einer Tankstelle tanken, eher abwandern werden als solche, die eine h366here Tankfrequenz aufweisen, ist eine blo337e Vermutung. Dagegen spricht, dass die geringe Tankh344ufigkeit auch darauf zur374ckzuf374hren sein kann, dass diese Kun-den insgesamt einen geringen Kraftstoffbedarf haben, weil sie wenig fahren, oder dass sie sich nur unregelm344337ig in der Region aufhalten, die die Tankstelle bedient, und sich dadurch die vier Tankvorg344nge zudem auf einen kurzen Zeit-raum innerhalb eines Jahres konzentrieren k366nnen. 4. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Ermittlung des Stamm-kundenumsatzanteils der Barkunden der Kl344gerin. 18 a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28 m.w.N.) kann der Stammkundenumsatzanteil der Barzahler im letzten Vertragsjahr auf der Grundlage des Stammkundenumsatzanteils des Teils der Kunden, die mit Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC- 19 - 10 - Karten) bezahlen, gesch344tzt werden (247 287 ZPO). Deren Tankvorg344nge werden elektronisch erfasst und k366nnen deshalb daraufhin ausgewertet werden, ob mit ein und derselben Karte in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wur-de, so dass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft f374r einen bestimmten Zeitraum errechnen l344sst. Der sich so ergebende Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden kann hoch-gerechnet werden auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls kei-ne Anhaltspunkte daf374r sprechen, dass dieses Verh344ltnis bei den anonymen "Barzahlern" wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft. Davon geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus. b) Das Berufungsgericht hat der Hochrechnung s344mtliche Kartenums344tze zugrunde legt, also sowohl die Ums344tze mit EC-Karten und Kreditkarten als auch solche mit verschiedenen Tankkarten. Dabei hat es auf der Grundlage des revisionsrechtlich ma337geblichen Sachvortrags der Beklagten rechtsfehlerhaft (247247 286, 287 ZPO) angenommen, dass es keine in den Verh344ltnissen der Tank-stelle der Kl344gerin begr374ndeten Anhaltspunkte daf374r gebe, dass die aus allen Kartenums344tzen gewonnenen Erkenntnisse 374ber Mehrfachkunden keine geeig-nete Sch344tzungsgrundlage f374r den Stammkundenumsatzanteil der Barzahler darstellten. Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Beklagte solche An-haltspunkte in den Instanzen vorgetragen hat, die das Berufungsgericht h344tte ber374cksichtigen m374ssen. 20 aa) Schon vor dem Landgericht hat die Beklagte - bezogen auf die An-nahme, die Stammkundeneigenschaft werde erst durch sieben Tankvorg344nge pro Jahr begr374ndet - dargelegt, an der ehemaligen Tankstelle der Kl344gerin be-trage der Stammkundenumsatzanteil von EC-Kartenkunden nur 0,98% und der-jenige von Kreditkartenkunden nur 0,86%, w344hrend der Stammkundenumsatz-anteil von ROUTEX-Kartenkunden bei 15,83% und derjenige von sonstigen 21 - 11 - Tankkartenkunden immerhin bei 8,30% liege. Gleichzeitig hat sie vorgetragen, dass Tankkartenkunden einen durchschnittlichen Umsatz pro Tankvorgang von 114,14 l und ROUTEX-Kartenkunden von 78,85 l aufwiesen, w344hrend er bei EC- und Kreditkartenkunden nur zwischen 41,47 l und 46,49 l liege und bei den Barums344tzen sogar nur 38,63 l betrage. Daraus hat sie zu Recht den Schluss gezogen, dass sich unter den Tank- und ROUTEX-Kartenkunden 374berdurch-schnittlich viele LKW-Fahrer befinden, w344hrend der Durchschnittsumsatz bei Barzahlern auf PKW-Fahrer hindeutet. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte - nunmehr ausgehend von ei-nem Stammkundenumsatz bei nur vier Tankvorg344ngen pro Jahr - geltend ge-macht, der Stammkundenumsatzanteil von EC-Kartenkunden betrage lediglich 1,43% und derjenige von Kreditkartenkunden nur 1,99%. Dagegen liege der Stammkundenumsatzanteil von ROUTEX-Kartenkunden bei 23,46%, von A. -Card-Kunden bei 20,67%, von W. Card-Kunden bei 10,40% und von sonstigen Tankkartenkunden bei 9,20%. Der durchschnittliche Literabsatz pro Tankvorgang sei auch bei dieser Berechnung bei Tankkartenkunden (116,95 l) und ROUTEX-Kartenkunden (91,22 l) am h366chsten, w344hrend er bei Barzahlern (37,79 l) noch geringer sei als bei EC-Kartenkunden (41,57 l) und Kreditkartenkunden (46,50 l). 22 Aus diesem Vortrag ergeben sich deutliche Hinweise darauf, dass es sich insbesondere bei den ROUTEX- und Tankkartenkunden an der ehemali-gen Tankstelle der Kl344gerin um solche Kunden handelt, die ihrer Art nach nicht mit derselben H344ufigkeit und in demselben Umfang Bargesch344fte t344tigen, auch wenn der Gesamtumsatz der Kl344gerin nach dem Vortrag der Beklagten etwa gleichm344337ig zwischen Barzahlern und Kartenkunden aufgeteilt ist. Bei den ROUTEX- und sonstigen Tankkartenkunden ist - wie ausgef374hrt - aufgrund der Absatzmenge pro Tankvorgang der Schluss gerechtfertigt, dass es sich dabei 23 - 12 - vielfach um LKW-Fahrer handelt. Es ist naheliegend, dass diese von ihren Ar-beitgebern ganz 374berwiegend mit Tankkarten ausgestattet werden, damit sie damit verbundene Verg374nstigungen in Anspruch nehmen k366nnen, kein Bargeld ben366tigen und die Abrechnung unmittelbar im Verh344ltnis zum Arbeitgeber erfol-gen kann. Fahrer, die aus diesem Grund 374ber eine Tankkarte verf374gen, werden diese in der Regel auch nutzen. Dass sich unter den Barzahlern eine 344hnliche Menge von LKW-Fahrern befindet, die keine Tankkarte haben, aber hinsichtlich ihres Tankverhaltens den ROUTEX- und sonstigen Tankkartenkunden vergleichbar sind, ist angesichts der Tatsache, dass die Absatzmenge pro Tankvorgang bei Barzahlern im Durchschnitt signifikant niedriger ist, zumindest unwahrscheinlich. Dazu bedarf es deshalb jedenfalls n344herer Feststellungen, ob es auch bei den Barums344tzen an der Tankstelle der Kl344gerin Absatzmengen pro Tankvorgang gibt, die darauf schlie337en lassen, dass sich unter den Barkunden in vergleichbarer Menge LKW-Fahrer befinden, die hinsichtlich ihres Tankverhaltens den ROUTEX- und sonstigen Tankkartenkunden entsprechen. 24 Anders als das Berufungsgericht meint, sind entsprechende Feststellun-gen nicht deshalb entbehrlich, weil es nur um das Schaffen einer Sch344tzungs-grundlage im Sinne von 247 287 ZPO geht. Es muss gleichwohl das Ziel sein, die Sch344tzung des Stammkundenumsatzanteils an die tats344chlichen Verh344ltnisse der konkreten Tankstelle weitestgehend anzun344hern, soweit dies im Wege ei-ner elektronischen Auswertung der vorhandenen Daten m366glich ist (Senatsur-teile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa, und VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd; vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28). 25 - 13 - bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist allerdings - wie die Revisi-onserwiderung zu Recht geltend macht - kein Grund ersichtlich, die Basis f374r die Hochrechnung der Stammkundenumsatzanteile von Kartenkunden auf die-jenigen von Barzahlern an der Tankstelle der Kl344gerin von vornherein auf EC-Kartenkunden zu verengen und dabei auch Kreditkartenkunden au337er Betracht zu lassen. Bei diesen beiden Kundengruppen weichen nach dem eigenen Vor-trag der Beklagten weder die Stammkundenumsatzanteile noch der durch-schnittliche Absatz pro Tankvorgang erheblich voneinander ab. Sie weisen zu-dem beide ebenso wie Barzahler und anders als Kunden mit einer Tankkarte eines Mineral366lunternehmens nicht schon von vornherein eine h366here Bindung an Tankstellen einer bestimmten Marke auf. Daf374r, dass sich unter Kreditkar-tenkunden eine h366here Anzahl von Stammkunden befindet, hat die Beklagte keine tragf344higen Anhaltspunkte vorgetragen. 26 c) Ob bei sogenannten Flotten- und Firmenkundenkarten f374r die Stamm-kundeneigenschaft auf die einzelne Karte abzustellen ist, wie das Berufungsge-richt meint, oder auf den Gro337kunden, der mehrere Karten hat, bedarf im vor-liegenden Fall keiner Entscheidung, weil die Revision die Auffassung des Ober-landesgerichts als ihr g374nstig nicht angreift. 27 5. Ohne Erfolg r374gt die Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfeh-lerhaft einen Billigkeitsabzug wegen der Lage der Tankstelle an einer Bundes-autobahn und der hierdurch bedingten Besonderheiten der Wettbewerbssituati-on abgelehnt. Die Zahlung eines Ausgleichs kann nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB verlangt werden, wenn und soweit dies unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde der Billigkeit entspricht. Ein Billigkeitsabschlag vom Ausgleichsbetrag kann gerechtfertigt sein, wenn f374r die Auswahl einer Tankstelle Gr374nde ma337ge-bend sind, die nichts mit den Verkaufsbem374hungen des Tankstellenhalters zu tun haben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Verkaufsbem374hungen 28 - 14 - des Tankstellenhalters durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke des Produkts ausgehende "Sogwirkung" in nicht unerheblichem Ma337e gef366rdert werden (vgl. Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 53; BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 149/82, BB 1985, 353, unter II 2). Die Abw344-gung der Urs344chlichkeit von werbender T344tigkeit des Tankstellenhalters einer-seits und der "Sogwirkung" von Lage, Marke oder Preis andererseits geh366rt indes zum Kernbereich des tatrichterlichen Sch344tzungsermessens im Rahmen der Billigkeitspr374fung nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (Senatsurteile vom 12. September 2007, aaO, Tz. 54; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, un-ter II 4; vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503, unter C I 4, insoweit in BGHZ 135, 14, nicht abgedruckt). Die Erw344gungen, die das Beru-fungsgericht hierzu angestellt hat, lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Das gefundene Ergebnis h344lt sich in den Grenzen des tatrichterlich Vertretbaren. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Billigkeitsabschlag nicht gerechtfertigt, weil sich die besondere Wettbewerbssituation von Autobahn-tankstellen regelm344337ig darin niederschl344gt, dass sie einen geringeren Stamm-kundenanteil als eine normale Stra337entankstelle ausweisen, und dies bereits durch die Merkmale des Stammkundenbegriffs hinreichend erfasst wird. Dem h344lt die Revision vergeblich entgegen, das Berufungsgericht habe damit den Vortrag der Beklagten nicht ausgesch366pft, nach dem der Halter einer Autobahn-tankstelle aufgrund einer monopol344hnlichen Stellung kaum die M366glichkeit ha-be, seinen Absatz durch Werbema337nahmen oder einen besonderen Service zu steigern, sondern lediglich am Rande der Autobahn sitzen und auf Kundschaft warten m374sse. Zum einen steht, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hin-weist, auch der Betreiber einer Autobahntankstelle in Konkurrenz zu den vor und hinter seiner eigenen gelegenen sonstigen Autobahntankstellen sowie zu Autoh366fen und Stra337entankstellen in unmittelbarer Umgebung der Autobahn, auf die die Kunden durch eine entsprechende Ausschilderung oder Navigati- 29 - 15 - onssysteme hingewiesen werden. Zum andern schlie337t es die Lage von Auto-bahntankstellen nicht aus, dass es ihren Betreibern jedenfalls in eingeschr344nk-tem Umfang gelingt, Stammkunden zu werben, zum Beispiel durch f374r Fernfah-rer oder Omnibusunternehmen besonders attraktive gastronomische Leistun-gen in der mit der Tankstelle verbundenen Rastst344tte. Dass die so geworbene Zahl von Stammkunden m366glicherweise hinter derjenigen einer Stra337entank-stelle zur374ckbleibt, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als durch eine niedrigere Stammkundenquote erfasst angesehen. III. Das Berufungsurteil kann nach alledem insgesamt keinen Bestand ha-ben und ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent-scheidung reif, weil es, wie ausgef374hrt, gegebenenfalls auf der Grundlage er-g344nzenden Sachvortrags der Parteien weiterer tats344chlicher Feststellungen zum Stammkundenumsatzanteil der Barzahler bedarf. Sie ist deshalb zur neuen 30 - 16 - Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 05.09.2007 - 13 O 111/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 29.05.2008 - 18 U 164/07 -
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