BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 171/08 Verk374ndet am: 8. Juli 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 638 a.F, 635 a.F. Die werkvertraglichen Gew344hrleistungsanspr374che des Bestellers unterliegen auch dann der Verj344hrungsregelung des 247 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., wenn sie vor der Abnahme entstanden sind. Die Verj344hrungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Ab-nahme erfolgt oder endg374ltig verweigert wird (Ab344nderung von BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97). BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka sowie die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 12. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten gem344337 247 635 BGB a.F. Scha-densersatz f374r die mangelhafte Erbringung von Architektenleistungen. 1 Der Beklagte ist Architekt. Er erhielt von der Kl344gerin mit Vertrag vom 7. April 1993 den Auftrag, anstelle des zuvor wegen massiver Baum344ngel ge-k374ndigten Architekten die Fertigstellung eines im Rohbau befindlichen Wohn-hauses zu planen und zu 374berwachen. Schon 1994 kam es zwischen den Par-teien zu Unstimmigkeiten dar374ber, ob der Beklagte die ihm im Zusammenhang mit der mangelfreien Fertigstellung des Bauvorhabens 374bertragenen Leistungen vertragsgerecht erbracht hatte. Bis Ende 1999 forderte die Kl344gerin ihn mehr-fach auf, f374r die Behebung verschiedener baulicher M344ngel und die Abnahme 2 - 3 - der Ausf374hrungsgewerke zu sorgen. Mit einem am 15. Dezember 1999 bei Ge-richt eingegangenen Schriftsatz leitete sie unter anderem gegen den Beklagten ein selbst344ndiges Beweisverfahren ein, dessen Gegenstand sie mit einem am 2. M344rz 2000 eingegangenen Schriftsatz erweiterte. Unter dem 4. M344rz 2001 erstattete der gerichtliche Sachverst344ndige sein Gutachten, das dem Beklagten am 13. M344rz 2001 zugestellt wurde. Danach fanden zwischen den Parteien - unter Einbeziehung der Haftpflichtversicherung des Beklagten - Verhandlun-gen statt. Die Klage wurde am 8. M344rz 2006 erhoben. Die Kl344gerin hat im erstinstanzlichen Verfahren mangelbedingten Scha-densersatz in H366he von 21.017,93 200 nebst Zinsen beansprucht und dar374ber hinaus auf Feststellung angetragen, dass der Beklagte weiteren Schadenser-satz f374r n344her bezeichnete Baum344ngel zu leisten habe. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 20.239,49 200 nebst Zinsen verurteilt und dem Feststellungsbegehren teilweise stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abge344ndert und die Klage mit der Begr374ndung abgewie-sen, die Klageforderungen seien verj344hrt. 3 Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin die ihr im erstinstanzlichen Verfahren zuerkannten Anspr374che weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des Be-rufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 - 4 - Auf das Rechtsverh344ltnis der Parteien sind unter Ber374cksichtigung der f374r die Verj344hrung geltenden 334berleitungsvorschriften in Art. 229 247 6 EGBGB die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar, Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB. 6 I. Das Berufungsgericht sieht die aus 247 635 BGB abgeleiteten Schadens-ersatzanspr374che der Kl344gerin als verj344hrt an. Es geht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97) davon aus, dass der schon vor der Abnahme f374r nicht mehr nachbesserungsf344hige M344ngel des Architektengewerks bestehende Schadensersatzanspruch des Be-stellers aus 247 635 BGB der Regelverj344hrung unterliege, weil 247 638 BGB nicht eingreife, wenn der Besteller die Architektenleistungen weder abgenommen noch deren Abnahme endg374ltig verweigert habe. Eine Abnahme sei hier nicht erfolgt. Ebenso wenig k366nne eine endg374ltige Verweigerung der Abnahme in unverj344hrter Zeit festgestellt werden. 7 Die urspr374nglich drei337igj344hrige Regelverj344hrung habe mit der Entstehung des Anspruchs, demnach in dem Zeitpunkt zu laufen begonnen, in dem sich die in Rede stehenden M344ngel im Bauwerk verk366rpert h344tten. Das sei sp344testens im Februar 2000 der Fall gewesen, da die Kl344gerin mit Schriftsatz vom 1. M344rz 2000 ihren Antrag im selbst344ndigen Beweisverfahren auf die streitge-genst344ndlichen M344ngel erweitert habe. Weil die Regelverj344hrungsfrist gem344337 Art. 229 247 6 Abs. 4 EGBGB nur noch 3 Jahre ab dem 1. Januar 2002 betragen habe, sei der Anspruch der Kl344gerin auch unter Ber374cksichtigung der verhand-lungsbedingten Hemmungszeiten verj344hrt gewesen, als die Kl344gerin den Be- 8 - 5 - klagten mit Schreiben vom 20. Januar 2006 zur Zahlung aufgefordert und da-durch (m366glicherweise) zu erkennen gegeben habe, die Abnahme endg374ltig verweigern zu wollen. II. 9 Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Die mit der Klage gel-tend gemachten Schadensersatzanspr374che der Kl344gerin sind, auch soweit de-ren Feststellung begehrt wird, nicht verj344hrt. 1. Die Kl344gerin verlangt Schadensersatz f374r Baum344ngel, die sie auf eine nicht vertragsgerechte Erbringung der dem Beklagten 374bertragenen Architek-tenleistungen zur374ckf374hrt. Dahin gehende Anspr374che k366nnen gem344337 247 635 BGB bestehen. 10 Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Besteller, wie das Beru-fungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht annimmt, Schadensersatz nach 247 635 BGB f374r M344ngel der Architektenleistungen schon vor der Abnahme und ohne eine vorherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (247 634 Abs. 1 Satz 1 BGB) verlangen, wenn jene M344ngel sich im Bauwerk realisiert haben und damit eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 30. Sep-tember 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000 = 22, ZfBR 2000, 97; Urteil vom 15. November 2002 - VII ZR 1/00, BauR 2002, 1536, 1539 = NZBau 2002, 571 = ZfBR 2002, 767; Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 65/06, BauR 2007, 2083 = NZBau 2008, 187 = ZfBR 2008, 160). Sol-che Anspr374che bestehen neben denjenigen aus 247 326 BGB, die dem allgemei-nen Leistungsst366rungsrecht zuzuordnen sind und als solche der Regelverj344h-rung unterliegen (BGH, Urteil vom 26. September 1996 - X ZR 33/94, ZfBR 11 - 6 - 1997, 35; Urteil vom 17. Februar 1999 - X ZR 8/96, BauR 1999, 760 = ZfBR 1999, 200). 12 2. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen f374r Schadensersatzanspr374che der Kl344gerin gegen den Beklagten aus 247 635 BGB erf374llt sind. Entgegen seiner Auffassun-gen k366nnen ihr die hierauf gest374tzten Klageforderungen nicht mit der Begr374n-dung versagt werden, solche Anspr374che seien jedenfalls verj344hrt. a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspr374che der Regelverj344hrung gem344337 247 195 BGB unterliegen. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu den F344llen, in denen der Besteller Schadensersatz nach 247 635 BGB verlangt, ohne die Architektenleistungen abgenommen oder die Abnahme endg374ltig verweigert zu haben. Der Senat hat entschieden, dass f374r diesen Gew344hrleistungsan-spruch, der eine Abnahme nicht voraussetze, die drei337igj344hrige Verj344hrung gel-te. Die f374nfj344hrige Verj344hrungsfrist des 247 638 Abs. 1 Satz 1 BGB greife nicht ein, weil sie gem344337 247 638 Abs. 1 Satz 2 BGB erst mit der Abnahme bzw. deren endg374ltiger Verweigerung zu laufen beginne (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128, 129 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97). Diese Entscheidung beruht auf der Erw344gung, dass die Ge-w344hrleistungsanspr374che des Bestellers nicht der kurzen Verj344hrung des 247 638 BGB unterliegen, wenn sie vor dem in 247 638 Abs. 1 Satz 2 BGB f374r den Beginn der Verj344hrung bestimmten Zeitpunkt entstanden sind. 13 An dieser Rechtsprechung, die von der Literatur f374r das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Schuldrecht allerdings nicht in Frage gestellt wor-den ist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., 247 638 Rdn. 6; Staudinger/Peters, BGB, Neubearbeitung 2000, 247 638 Rdn. 25; RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., 14 - 7 - 247 638 Rdn. 20; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdn. 2397; Schwartmann, NZBau 2000, 60, 61; Weyer, Festschrift f374r Kraus, 207, 212 f.; Schulze-Hagen/Fuchs, Festschrift f374r Motzke, 1, 3), h344lt der Senat nach erneu-ter 334berpr374fung nicht fest. Vielmehr ist es geboten, die Verj344hrungsregelung des 247 638 Abs. 1 Satz 1 BGB auch dann anzuwenden, wenn die Gew344hrleis-tungsanspr374che vor der Abnahme entstanden sind. Die Verj344hrungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder wenn sie endg374ltig verweigert wird. Der Senat ist an der 304nderung seiner bisherigen Rechtsprechung nicht dadurch gehindert, dass der XI. Zivilsenat sie in seiner Entscheidung vom 8. Dezember 2009 (XI ZR 181/08, BauR 2010, 765, Tz. 43 = ZfBR 2010, 249) herangezogen hat. Der dortige Fall w344re auch bei Anwendung der nunmehr vom Senat entwickelten Grunds344tze nicht anders zu entscheiden gewesen. 15 b) Die Verj344hrungsregelung des 247 638 BGB gilt f374r die dem Besteller nach 247247 633 ff. BGB zustehenden Gew344hrleistungsanspr374che unabh344ngig vom Zeitpunkt ihrer Entstehung. 16 247 638 Abs. 1 BGB bestimmt, dass werkmangelbedingte Gew344hrleis-tungsanspr374che des Bestellers nicht der drei337igj344hrigen Regelverj344hrung des 247 195 BGB unterliegen, sondern - bei Arbeiten an einem Bauwerk - in einer mit der Abnahme der Bauleistung beginnenden Frist von f374nf Jahren verj344hren. Zweck dieser Regelung ist es, in Anlehnung an die kaufrechtlichen Verj344h-rungsvorschriften eine rasche Vertragsabwicklung zu gew344hrleisten und Strei-tigkeiten der Vertragsparteien 374ber M344ngelanspr374che in einem Zeitpunkt zu vermeiden, in dem die Ursachen f374r Beeintr344chtigungen des Werkes nicht mehr oder nur noch mit erheblichen Schwierigkeiten aufkl344rbar sind (Motive II, 486, 238). Mit ihrer Einf374hrung hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, 17 - 8 - dass die Verj344hrungsfrist abgelaufen sein kann, bevor der Besteller den Mangel erkannt hat oder dieser 374berhaupt erkennbar zutage getreten ist (Motive II, 486). Er hat damit zugleich gebilligt, dass die Anspr374che des Bestellers auf Wandelung, Minderung und Schadensersatz verj344hrt sein k366nnen, bevor sie entstanden sind, was gem344337 247 634 Abs. 1 Satz 1 BGB den Ablauf einer ange-messenen M344ngelbeseitigungsfrist mit Ablehnungsandrohung und damit not-wendig die Kenntnis des Bestellers vom Mangel voraussetzt. Die darin zu Tage tretende Entscheidung des Gesetzgebers, die Ge-w344hrleistungsanspr374che des Bestellers unabh344ngig von ihrer Entstehung der kurzen f374nfj344hrigen Verj344hrung zu unterwerfen, beansprucht Geltung auch f374r die F344lle, in denen solche Anspr374che vor der gem344337 247 638 Abs. 1 Satz 2 BGB f374r den Verj344hrungsbeginn ma337geblichen Abnahme entstanden sind. Ein ande-res Verst344ndnis der Regelungen in 247 638 BGB entspricht weder dem eindeuti-gen Wortlaut der Vorschrift noch gebietet die zweckentsprechende Umsetzung des gesetzgeberischen Willens ihre korrigierende Auslegung in der Weise, dass die vor der Abnahme entstandenen Gew344hrleistungsanspr374che nicht dem Re-gelungsbereich des 247 638 BGB unterfallen und stattdessen der Regelverj344h-rung unterliegen sollen. 18 aa) Durch die Schaffung der gesetzlichen Regelung in 247 638 BGB hat der Gesetzgeber die Verj344hrung der werkvertraglichen Gew344hrleistungsanspr374-che insgesamt den f374r die Regelverj344hrung ma337geblichen Vorschriften in 247247 195, 198 BGB entzogen, sofern nicht der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. 19 Der kurzen Verj344hrungsfrist des 247 638 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegen al-le werkvertraglichen Gew344hrleistungsanspr374che. Ihre Geltung h344ngt nicht ab von ihrem (sofortigen) Beginn. Eine solche Verkn374pfung zwischen Verj344hrungs- 20 - 9 - frist und Verj344hrungsbeginn ist weder dem Wortlaut der Vorschrift des 247 638 BGB zu entnehmen noch entspricht sie dem allgemein f374r Verj344hrungsvorschrif-ten geltenden Regelungssystem, das - wie sich bereits aus 247247 195, 198 ff. BGB ergibt - zwischen Bestimmungen zur L344nge der Verj344hrungsfrist und solchen zu ihrem Beginn unterscheidet. 247 852 BGB steht - ebenso wie jetzt unter der Gel-tung des neuen Schuldrechts die Vorschriften der 247247 195, 199 BGB n.F. - bei-spielhaft daf374r, dass abweichend von 247 198 BGB f374r den Beginn einer gesetz-lich geregelten kurzen Verj344hrung ein sp344terer Zeitpunkt als derjenige ma337geb-lich sein kann, in dem der der Verj344hrung unterliegende Anspruch entsteht. Es ist nichts daf374r ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese M366glichkeit mit der Ein-f374hrung des 247 638 Abs. 1 BGB f374r die Verj344hrung der werkvertraglichen Ge-w344hrleistungsanspr374che hat ausschlie337en wollen. Sie ist vielmehr im Gesetz angelegt, weil 247 634 Abs. 1 Satz 2 BGB es dem Besteller ausdr374cklich erm366g-licht, Gew344hrleistungsanspr374che schon vor der Abnahme geltend zu machen. H344tte der Gesetzgeber diese Fallkonstellationen vom Regelungsbereich des 247 638 BGB ausnehmen wollen, h344tte nichts n344her gelegen, als eine entspre-chende Bestimmung in das Gesetz aufzunehmen, wie sie 247 638 Abs. 1 Satz 1 BGB f374r die F344lle vorsieht, in denen der Unternehmer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Weil eine solche Regelung fehlt, ist davon auszugehen, dass 247 638 BGB auch auf solche Gew344hrleistungsanspr374che Anwendung finden soll, die vor der Abnahme entstanden sind (im Ergebnis ebenso: Acker/Roskosny, BauR 2003, 1279, 1286; Preussner, Festschrift f374r Kraus, 179, 200; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil, Rdn. 506 - jeweils zu 247 634 a BGB n.F.). bb) F374r ein anderes Verst344ndnis vom Regelungsgehalt des 247 638 BGB besteht kein durchgreifendes praktisches Bed374rfnis. Ein solches Bed374rfnis kann sich allenfalls aus dem Umstand ergeben, dass werkvertragliche Gew344hrleis-tungsanspr374che des Bestellers mangels Abnahme 374berhaupt nicht verj344hren. 21 - 10 - Diese Besorgnis besteht nicht in einer Weise, die den R374ckgriff auf die Regel-verj344hrung rechtfertigen k366nnte. 22 (1) Nicht zu verkennen ist allerdings, dass bei Anwendung des 247 638 BGB auf Gew344hrleistungsanspr374che auf den Zeitraum vor der Abnahme die Verj344hrungsfrist unter Umst344nden f374r l344ngere Zeit nicht zu laufen beginnt, ob-wohl Gew344hrleistungsanspr374che bereits entstanden sind. Das widerspricht nicht dem vom Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgten Zweck, die Gew344hrleis-tungsverpflichtung des Unternehmers zeitlich zu begrenzen. Die Notwendigkeit einer zeitlichen Begrenzung besteht nur f374r den Zeitraum nach der Abnahme (vgl. Motive II, 486). Bis zur Abnahme ist der Unternehmer zur Erf374llung ver-pflichtet. Erst nach der billigenden Entgegennahme seiner Werkleistung seitens des Bestellers ist es gerechtfertigt, ihn davor zu sch374tzen, dass er 374ber den vom Gesetzgeber f374r ausreichend erachteten Zeitraum von f374nf Jahren hinaus gleichwohl wegen eines Mangels der Bauleistung in Anspruch genommen wer-den kann. Dieses, durch die Verj344hrungsvorschriften gew344hrleisteten Schuld-nerschutzes (Motive I, 291, 512) bedarf es hingegen nicht, solange die Erf374l-lungsphase andauert und der Besteller nicht sein Einverst344ndnis mit der Ver-tragsleistung erkl344rt hat. Dass ihm schon vor diesem Zeitpunkt Gew344hrleis-tungsanspr374che gegen den Unternehmer zustehen k366nnen, 344ndert hieran nichts. (2) Der Beginn der f374nfj344hrigen Verj344hrung ist nicht zwingend an die Ab-nahme der Werkleistung gekn374pft. Die nach den vorstehenden Erw344gungen f374r den Verj344hrungsbeginn ma337geblichen Grunds344tze greifen auch, wenn der Be-steller das Werk zwar nicht abgenommen hat, er aber aus anderen Gr374nden keine Erf374llung des Vertrages mehr verlangt und das vertragliche Erf374llungs-verh344ltnis in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverh344ltnis umgewandelt wird. Deshalb beginnt die Verj344hrung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts- 23 - 11 - hofs auch dann, wenn der Besteller die Entgegennahme des Werkes als Erf374l-lung der Vertragsleistung ablehnt, indem er die Abnahme endg374ltig verweigert (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, BauR 2000, 128, 129 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97; Urteil vom 9. Juli 1963 - VII ZR 233/61, BGHZ 79, 180, 182; Urteil vom 3. M344rz 1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027, 1028). Ob eine in diesem Sinne endg374ltige Abnahmeverweigerung vorliegt, ist nach den Umst344nden des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen. Sie ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann anzunehmen, wenn der Besteller dem Unternehmer gem344337 247 634 Abs. 1 Satz 1 BGB erfolg-los eine Frist mit Ablehnungsandrohung f374r die Beseitigung wesentlicher M344n-gel gesetzt hat (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278; OLG D374sseldorf, NJW-RR 2001, 1530). Denn mit Ablauf dieser Frist kommt eine Erf374llung der Vertragsleistung nicht mehr in Betracht. Die Erf374l-lungsverpflichtung des Unternehmers sowie dessen Recht, die Nachbesserung anzudienen, erl366schen und der Besteller ist wegen der M344ngel der Bauleistung auf die Geltendmachung der Gew344hrleistungsrechte aus 247 634 Abs. 1, 247 635 BGB beschr344nkt (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278). In den F344llen, in denen die Anspr374che des Bestellers auf Wande-lung, Minderung oder Schadensersatz ausnahmsweise nicht von der Bestim-mung einer M344ngelbeseitigungsfrist abh344ngen, f374hrt sp344testens die Geltend-machung eines dieser Rechte zum gleichen Ergebnis und damit zum Beginn der Verj344hrung. (3) Solange das Werk nicht abgenommen ist und auch sonst keine Um-st344nde vorliegen, nach denen das vertragliche Erf374llungsverh344ltnis, insbeson-dere durch die endg374ltige Verweigerung der Abnahme, als beendet angesehen werden kann, beginnt die Verj344hrungsfrist f374r die Gew344hrleistungsanspr374che des Bestellers nicht zu laufen. Hieraus erwachsen dem Unternehmer indes kei-ne Nachteile, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden k366nnte. 24 - 12 - (a) Der Nachbesserungsanspruch des Bestellers aus 247 633 Abs. 2 Satz 1 BGB erlischt, wenn der Unternehmer die verlangte M344ngelbeseitigung ausf374hrt. Gleiches gilt, wenn sie gem344337 247 633 Abs. 3 BGB ersatzweise vom Besteller vorgenommen wird. Der Vertrag ist dann erf374llt und das Werk abnahmef344hig, so dass eine weitere Verweigerung der Abnahme als endg374ltige zu verstehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345). Die Ver-j344hrungsfrist f374r den Kostenerstattungsanspruch beginnt mit der Erkl344rung der Abnahmeverweigerung zu laufen. 25 (b) Auch wenn sich der Besteller auf ein Abnahmeverlangen des Unter-nehmers 374berhaupt nicht erkl344rt, ist dieser nicht schutzlos. Vielmehr kann er gem344337 247 640 Abs. 1 Satz 3 BGB, der gem344337 Art. 229 247 1 Abs. 2, Satz 2, 3 EGBGB auch f374r solche Vertr344ge gilt, die vor der Einf374hrung dieser Vorschrift zum 1. Mai 2000 abgeschlossen wurden, dem Besteller eine angemessene Frist zur Abnahme setzen, nach deren ergebnislosem Ablauf das Werk als ab-genommen gilt. Dann beginnt die Verj344hrung der Gew344hrleistungsanspr374che mit dem Ablauf dieser Frist (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., 247 640 Rdn. 10). 26 (c) Es bleiben die seltenen F344lle, in denen der Besteller, ohne die Ab-wicklung bzw. Abrechung des Bauvorhabens zu betreiben, das mangelhafte Werk weder abnehmen noch dem Unternehmer die M344ngelbeseitigung und damit die Herstellung eines abnahmereifen Werkes gestatten muss (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119). Diese F344lle rechtfertigen es nicht, die vor der Abnahme entstandenen Gew344hrleistungsan-spr374che der Regelverj344hrung zu unterwerfen. Auch dann muss der Unterneh-mer in aller Regel nicht bef374rchten, auf unabsehbare Zeit zur Gew344hrleistung herangezogen werden zu k366nnen. Dem Besteller kann vern374nftigerweise nicht daran gelegen sein, das vom Unternehmer hergestellte Werk dauerhaft in ei-nem mangelhaften Zustand zu belassen. Er hat vielmehr in aller Regel ein star- 27 - 13 - kes Interesse daran, entweder die Beseitigung des Mangels zu betreiben oder monet344ren Ausgleich f374r den vorhandenen Mangel zu verlangen. Beides f374hrt nach obigen Grunds344tzen im Ergebnis zum Beginn der Verj344hrung. In den F344l-len, in denen der Besteller weder die Abnahme verweigert noch der Unterneh-mer die Abnahme erzwingen kann, muss in Konsequenz der klaren gesetzli-chen Regelung hingenommen werden, dass der Gew344hrleistungsanspruch nicht verj344hrt. Je nach Sachlage kann in diesen F344llen Anlass zur Pr374fung be-stehen, ob eine Verwirkung in Betracht kommt. c) Der Senat muss nicht entscheiden, ob diese Grunds344tze auch f374r die mit der Einf374hrung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes seit dem 1. Ja-nuar 2002 bestehende Gesetzeslage gelten. Das wird unter anderem davon abh344ngen, ob dem Besteller auch nach neuem Schuldrecht schon vor der Ab-nahme M344ngelanspr374che nach 247 634 BGB n.F. zustehen. Dazu hat sich der Senat bisher nicht ge344u337ert. 28 3. Die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzanspr374che der Kl344gerin sind auf der Grundlage der nicht angegriffenen Entscheidung des Be-rufungsgerichts, eine Abnahme und deren endg374ltige Verweigerung l344gen nicht 29 - 14 - vor, nicht verj344hrt. Die Verj344hrungsfrist hat fr374hestens mit Zugang der schriftli-chen Zahlungsaufforderung vom 20. Januar 2006 zu laufen begonnen. Sie war dann gem344337 247 204 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229 247 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB mit Klageerhebung gehemmt. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 17.12.2007 - 4 O 708/06 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 12.08.2008 - 2 U 1/08 -
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