BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 171/09 vom 3. Februar 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Vorsitzende Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockm366ller am 3. Februar 2011 beschlossen: Auf die Beschwerde des Kl344gers wird die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 26. Juni 2009 zugelassen, soweit das Berufungsge-richt die Klage hinsichtlich einer weiteren Forderung von 52.198,74 200 sowie weiterer vorgerichtlicher Anwaltsgeb374h-ren in H366he von 262,68 200, jeweils nebst Zinsen in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 24. April 2007 abgewiesen hat. Im Umfang der Zulassung wird das vorbezeichnete Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kos-ten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Streitwert: 52.198,74 200 - 3 - Gr374nde: 1 I. Der Kl344ger verlangt von der Beklagten aus einer Wohngeb344ude-versicherung eine restliche Entsch344digung wegen eines Brandschadens in seinem Wohnhaus. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen f374r die Neuwertversicherung von Wohngeb344uden gegen Feuer-, Leitungs-wasser- und Sturmsch344den (VGB 62) sowie die Sonderbedingungen der Beklagten f374r die gleitende Neuwertversicherung von Wohn-, Gesch344fts- und landwirtschaftlichen Geb344uden zugrunde. Der danach f374r die Neu-wertversicherungssumme ma337gebliche Versicherungswert 1914 wurde auf 30.000 Mark festgelegt. 2 Der von der Beklagten nach dem Brand beauftragte Sachverst344n-dige ermittelte einen Neuwert von 38.500 Mark (1914). Aufgrund der von ihr angenommenen Unterversicherung legte die Beklagte eine Neuwert-versicherungssumme (Wert 1914) von 30.900 Mark zugrunde und k374rzte sowohl den Neuwertschaden als auch den Mietausfallschaden entspre-chend. F374r die Erneuerung der Holzvert344felung leistete die Beklagte nur insoweit eine Entsch344digung, als die Fl344che schwarz verbrannt war. 3 Der Kl344ger h344lt einen Austausch der gesamten Vert344felung f374r er-forderlich, weil sie infolge des Brandes mit polyzyklischen Kohlenwas-serstoffen (PAK) belastet sei. Er behauptet, eine Aufkl344rung oder ein Hinweis, welche Gefahren mit einer Unterversicherung verbunden sein k366nnten, sei ihm bei Abschluss des Vertrages durch den Versicherungs-agenten der Beklagten nicht zuteil geworden. 4 - 4 - 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr auf die Berufung des Kl344gers teilweise stattgegeben und die Re-vision nicht zugelassen. Es hat auch die zuerkannten Ersatzanspr374che wegen Unterversicherung gek374rzt und weitere Kosten f374r einen Aus-tausch der Holzvert344felung nicht ber374cksichtigt. Der Kl344ger begehrt die Zulassung der Revision, mit der er seinen Klageantrag in H366he von 52.198,74 200 weiterverfolgen will. 6 II. Die Beschwerde hat Erfolg und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kl344gers auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 7 1. Zum einen hat das Berufungsgericht den Vortrag des Kl344gers, der Versicherungsagent der Beklagten habe ihn bei Vertragsschluss nicht auf die Gefahren einer Unterversicherung hingewiesen, nicht in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zu Kenntnis genommen und sich damit auseinandergesetzt. 8 a) Den Geb344udeversicherer treffen gesteigerte Hinweis- und Bera-tungspflichten bei Abschluss des Vertrages, wenn er die Bestimmung des Versicherungswertes dem Versicherungsnehmer 374berl344sst und Ver-sicherungsbedingungen verwendet, nach denen die Feststellung des richtigen Versicherungswertes, ohne dass dies offen zutage l344ge, so schwierig ist, dass sie selbst ein Fachmann nur mit M374he treffen kann. So liegt es bei der richtigen Ermittlung des Versicherungswertes 1914, 9 - 5 - die ungew366hnlich schwierige Bewertungsfragen aufwirft. Zu der f374r einen bautechnischen Laien schon schwierigen Bewertung von Bauleistungen kommt hinzu, dass 366rtliche, heute kaum noch feststellbare Preisunter-schiede aus einer lange zur374ckliegenden Zeit zu ber374cksichtigen sind. Au337erdem hat die fortschreitende Bautechnik zunehmend zu Baumetho-den und Baustoffen gef374hrt, die mit den 1914 g344ngigen schwer zu ver-gleichen sind. 334berdies sind die DIN-Normen 374ber die Berechnung des umbauten Raumes seither verschiedentlich ge344ndert worden. Die richti-ge Bestimmung dieses Versicherungswertes gilt deshalb als selbst f374r Bausachverst344ndige 344u337erst schwierig. Mit den Geboten von Treu und Glauben ist es nicht zu vereinbaren, dass ein Versicherer eine derart problematische Bestimmung des Versicherungswertes dem Versiche-rungsnehmer 374berl344sst, ohne ihn deutlich darauf hinzuweisen, welche Gefahr er mit einer vorschnellen Bezeichnung des Versicherungswertes l344uft und wie er dem begegnen kann. Der Versicherer muss den Versi-cherungsnehmer in geeigneter Form sowohl auf die Schwierigkeiten der richtigen Festsetzung des Versicherungswertes wie auf die Gefahren ei-ner falschen Festsetzung aufmerksam machen. Zu einer ordnungsgem344-337en Belehrung geh366rt auch der Hinweis, dass ein im Bauwesen nicht sachverst344ndiger Versicherungsnehmer mit der Bestimmung des richti-gen Versicherungswertes 1914 in aller Regel 374berfordert sein wird, und dass es sich deshalb empfehlen kann, einen Sachverst344ndigen hinzuzu-ziehen. Seiner Hinweispflicht kann der Versicherer auch dadurch gen374-gen, dass er selbst dem Versicherungsnehmer eine fachkundige Bera-tung anbietet. Verletzt der Versicherer schuldhaft seine Aufkl344rungspflicht, so ist er dem Versicherungsnehmer wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zum Schadensersatz verpflichtet. Er hat den Versicherungsnehmer im 10 - 6 - Schadensfall dann so zu stellen, wie wenn er ihn ordnungsgem344337 bera-ten h344tte. Dabei kann nach der Lebenserfahrung bis zum Beweis des Gegenteils davon ausgegangen werden, dass ein Versicherungsnehmer einem entsprechenden Hinweis gefolgt und die Versicherungssumme dementsprechend festgesetzt worden w344re. Das kann im Ergebnis darauf hinauslaufen, dass der Versicherer gehindert ist, sich auf die Unterversi-cherung zu berufen. Allerdings muss sich der Versicherungsnehmer in-folge der unterlassenen Belehrung etwa erzielte Vorteile (z.B. ersparte h366here Pr344mien) anrechnen lassen (Senatsurteil vom 7. Dezember 1988 - IVa ZR 193/87, NJW-RR 1989, 410, 411; so auch Senatsbeschluss vom 23. Mai 2007 - IV ZR 93/06, VersR 2007, 1411 Rn. 2; R366mer in ders./Langheid, VVG, 2. Aufl., 247 56 Rn. 2, 247 50 Rn. 6 m.w.N.; Kollhosser in Pr366lss/Martin, VVG, 27. Aufl., 247 56 Rn. 22 m.w.N.). b) Das Berufungsgericht ist von diesen Grunds344tzen ausgegangen und hat eine Hinweis- und Beratungspflicht der Beklagten zugrunde ge-legt. Nach seiner Auffassung ist der Kl344ger aber beweisf344llig daf374r geblieben, dass die Beklagte die sie treffenden Pflichten verletzt habe. Damit hat das Berufungsgericht die sekund344re Behauptungslast der Be-klagten verkannt und zugleich die Darlegungs- und Beweislast des Kl344-gers 374berspannt. 11 aa) Zun344chst hat der Versicherungsnehmer darzulegen, dass der Versicherer bzw. dessen Agent ihn nicht beraten, sondern seinerseits den Versicherungswert falsch ermittelt habe. Hat der Versicherungsneh-mer seiner diesbez374glichen Behauptungslast gen374gt, so ist es Sache des Versicherers, im Einzelnen darzulegen, dass er bzw. sein Agent den Versicherungsnehmer dennoch in dem oben beschriebenen Sinne aufge-kl344rt hat. Erst dann kommt es auf die Beweislast des Versicherungsneh- 12 - 7 - mers f374r eine Pflichtwidrigkeit des Versicherers an (Senatsurteil vom 7. Dezember 1988 aaO). bb) Der Kl344ger hat behauptet, der Versicherungswert sei bei Ver-tragsschluss im so genannten K344stchenverfahren ermittelt worden, in-dem ihm verschiedene Fragen zum zu versichernden Objekt gestellt worden seien, anhand derer der Versicherungswert 1914 ermittelt wor-den sei. Eine Aufkl344rung und/oder der Hinweis, welche Gefahren mit ei-ner Unterversicherung verbunden seien oder sein k366nnten, habe er bei Abschluss des Vertrages durch den Versicherungsagenten der Beklagten nicht erhalten. Beweis hat der Kl344ger in erster Instanz durch "Zeugnis des Versicherungsmaklers" angeboten. Nachdem ihm das Berufungsge-richt aufgegeben hatte klarzustellen, ob der Vertragsschluss 374ber einen Agenten oder einen Makler erfolgt sei, hat der Kl344ger ausgef374hrt, es sei bereits in erster Instanz unstreitig gewesen, dass der Versicherungsver-trag durch einen Agenten der Beklagten und nicht durch einen Makler vermittelt worden sei. Soweit er im Verfahren erster Instanz irrt374mlich den Begriff "Makler" verwendet habe, sei der Versicherungsvermittler gemeint gewesen, der Agent der Beklagten gewesen sei. Mehr musste der Kl344ger nicht vortragen, um darzulegen, dass der Versicherungsagent der Beklagten ihn bei Vertragsschluss nicht 374ber die Gefahren einer Un-terversicherung belehrt habe. 13 cc) Hingegen ist die Beklagte ihrer sekund344ren Behauptungslast nicht nachgekommen. Sie hat sich darauf beschr344nkt, den Vortrag des Kl344gers mit Nichtwissen zu bestreiten. Das Bestreiten mit Nichtwissen hat das Berufungsgericht f374r zul344ssig gehalten, weil der Kl344ger mangels geeigneten Beweisantritts daf374r beweisf344llig geblieben sei, dass der Ver-trag 374ber einen Versicherungsagenten der Beklagten und nicht 374ber ei- 14 - 8 - nen Versicherungsmakler abgeschlossen worden sei. Dabei hat es nicht bedacht, dass sich die Beklagte zum Zustandekommen des Versiche-rungsvertrages nicht erkl344rt hat. Insbesondere hat sie nicht vorgetragen, dass sie bzw. einer ihrer Agenten den Kl344ger aufgekl344rt habe oder aber f374r den Kl344ger ein Versicherungsmakler t344tig geworden sei, der ihn 374ber die Ermittlung des Versicherungswertes h344tte beraten m374ssen. Insoweit wird das Berufungsgericht unter Beachtung der Grunds344tze des Senats-urteils vom 7. Dezember 1988 (aaO) der Beklagten Gelegenheit zu er-g344nzendem Vorbringen geben m374ssen. 2. Zum anderen hat das Berufungsgericht das Verfahrensgrund-recht des Kl344gers aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, soweit es aufgrund des von ihm eingeholten Sachverst344ndigengutachtens zu der 334berzeu-gung gelangt ist, dass ein Austausch der Vert344felung infolge des Bran-des nicht erforderlich geworden sei. 15 a) Es hat sich darauf gest374tzt, dass der gerichtlich bestellte Sach-verst344ndige Dipl.-Ing. G. bei einer 326ffnung der Vert344felung in dem Bereich, in dem aufgrund der 366rtlichen Verh344ltnisse mit dem h366chsten Ru337partikeleintrag zu rechnen gewesen sei, keine ru337bedingte Verf344r-bung der W344rmed344mmung vorgefunden habe und in den vom Brandherd entfernter gelegenen Bereichen erst recht nicht mit einer nennenswerten Belastung zu rechnen gewesen sei. Den Einwand des Kl344gers, es kom-me nicht allein auf den Ru337partikeleintrag an, hat das Berufungsgericht nicht durchgreifen lassen. Zwar h344tten die im Auftrag des T334V Rheinland untersuchten Proben den Nachweis von PAK erbracht, es stehe jedoch nicht fest, dass diese Belastungen durch den Brand verursacht worden seien. Aus dem bei einer von drei Proben festgestellten erh366hten PAK-Wert k366nnen nach Auffassung des Berufungsgerichts R374ckschl374sse auf 16 - 9 - eine brandbedingte Belastung der Paneele und der dahinter liegenden D344mmpakete schon deshalb nicht gezogen werden, weil unklar sei, wann und wo genau die Proben entnommen worden seien. Darauf hatte die Beklagte in ihrer Klageerwiderung hingewiesen. b) Indes hatte der Kl344ger schon in der Klageschrift angegeben, er habe Proben von der unteren, zum Zwischenraum zeigenden Isolier-schicht entnommen und diese durch den T334V Rheinland pr374fen lassen. Erg344nzend hat er auf den Einwand der Beklagten den Aufbau der Isolier-schicht so beschrieben, dass sich vor einer Glaswollenschicht noch eine Schicht Alufolie, Spanplatten, ein Luftraum und dann erst die Kiefern-bretter befunden h344tten, und dazu eine Fotodokumentation vorgelegt. Weiterhin hat er unwidersprochen vorgetragen, um die Oberfl344chenkon-tamination an der Holzkonstruktion festzustellen, habe er aus dem auf den Fotos erkennbaren Zwischenraum ein St374ck Alufolie und Glaswolle entnommen. 17 Diese Materialien waren Gegenstand der Untersuchung durch den T334V Rheinland. In seinem Pr374fbericht vom 5. Dezember 2006 wird zu der Probe, die den h366chsten PAK-Gehalt aufwies, ausgef374hrt, da es sich hierbei um ein St374ck Alufolie, welche mit einem dunklen Niederschlag behaftet gewesen sei, handele, k366nnten die nachgewiesenen PAK nur aus dem Niederschlag stammen. Dies deute auf eine Beaufschlagung der Alufolie mit Ru337 hin, der von einem Brand herr374hren k366nne. Da es sich bei den anderen beiden Proben um por366se Materialien handele, k366nnten die dort nachgewiesenen PAK auch durch Anreicherung 374ber Jahre durch allgemeine Luftverschmutzung in die Proben gelangt sein. In Kombination mit dem Ergebnis der ersten Probe deuteten die Ergebnisse aber auch hier auf eine Beaufschlagung mit Ru337 hin. Das Berufungsge- 18 - 10 - richt hat sich damit nicht befasst und den gerichtlichen Sachverst344ndigen dazu nicht erg344nzend befragt. Entsprechende Feststellungen wird es nachzuholen haben. c) Das Berufungsurteil wird nicht von der weiteren Begr374ndung ge-tragen, gegen eine brandbedingte Belastung mit PAK spreche das im selbstst344ndigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten des Sachver-st344ndigenb374ros Dr. S. vom 3. August 2005, in dem es hei337t, bei der untersuchten Probe der Mineralwollisolierung l344gen die PAK-Werte unter der Nachweisgrenze, so dass ein Zusammenhang mit dem Brand-schadenereignis nicht festgestellt werden k366nne. Auf diese Begutachtung konnte sich das Berufungsgericht jedenfalls nicht st374tzen, ohne sich mit dem sp344teren Gutachten des T334V-Rheinland auseinanderzusetzen. 19 Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Dr. Brockm366ller Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 23.11.2007 - 9 O 151/07 - OLG K366ln, Entscheidung vom 26.06.2009 - 20 U 257/07 -
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